AÇÕES ESPECIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

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AÇÕES ESPECIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

Mensagempor cemir » Qui Ago 18, 2005 3:24 pm

UNOESTE - UNIVERSIDADE DO OESTE PAULISTA.

PRESIDENTE PRUDENTE - SP.

DISCIPLINA: METODOLOGIA DO TRABALHO E PESQUISA.

PRESIDENTE PRUDENTE, 02 DE JUNHO DE 1999.

2º PROVA DO 1º SEMESTRE.

FACULDADE DE DIREITO.

TURMA: 7º TERMO I, NOTURNO.

PROFESSORA: SANDRA.

TEMA: AÇÕES ESPECIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

AUTORES:

ANTONIO CARDOSO DE OLIVEIRA.

FABIANA HENN.

LUCIANA MARIA SANTOS CANABARRA.

YOSRA GEHA.

DEDICATÓRIA

"O direito é o trabalho sem descanso e não somente o trabalho dos poderes públicos, como também de todo o povo. Se abraçarmos em um momento dado toda a sua história, ele nos apresentará nada menos do que o espetáculo de toda uma nação, desenvolvendo sem cessar, para defender seu direito, tão penosos esforços quanto os que emprega para o desenvolvimento de sua atividade na esfera da produção econômica e intelectual"

JHERING "A Luta pelo Direito".

PREFÁCIO.

TEMA: AÇÕES ESPECIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA.

Dada a profundidade e extensão da matéria ora enfocada, teceremos, nesta obra, singelos comentários sobre as principais ações pertinentes ao direito de família.

Salientamos, também, as profundas e importante alterações que sofreu e sofre essa parte do Direito, isto é, Direito de Família, no qual o jurista Yussef Said Cahali menciona: "Há nos nossos dias uma convicção generalizada de que a família moderna passa por uma crise profunda, lamentando os autores a sua decadência e desagregação. Para alguns juristas, esta crise seria mais aparente do que real, pois o que se observa é a mutação dos conceitos básicos, estruturando o organismo familiar à moda do tempo, que forçosamente há de diferir da conceptualística das idades passadas "(in Divórcio e Separação, 8º edição, Editora Revista dos Tribunais, Tomo 1, 1995, p. 15).

Diante da rápida evolução pela qual passa o mundo, e de modo especial nossa sociedade, buscamos enriquecer nosso trabalho, através das decisões uniformes e reiteradas de nossos Tribunais, ou seja, Jurisprudencias atualizadas.

Ante a complexidade e polêmica das Ações no Direito de Família, haja vista que a ciência jurídica está entrelaçada com a filosofia e o conjunto das ciências sociais, resguardamos a pretensão de que o presente trabalho, elaborado nos moldes científicos, venha obter êxito e aproveitamento no mundo jurídico.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO....................................................................................06

1. CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA...........................................07

2. CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA.........................................07

3. DISSOLUCÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL................................08

3.1AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO OU ANULATÓRIA DE CASAMENTO.....................................................................................08

3.2 AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL....................08

3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA............................................10

3.4 MEDIDAS CAUTELARES DE CONTEÚDO PATRIMONIAL........13

3.5 SEPARAÇÃO DE CORPOS..........................................................13

3.6 AÇÃO DE DIVÓRCIO...................................................................14

4. CONCUBINATO............................................................................16

5. DIREITO PARENTAL....................................................................22

5.1 FILIAÇÃO, PARENTESCO E AFINIDADE.................................22

6. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE..........................26

7. AÇÃO NEGATÓRIA DE MATERNIDADE.....................................33

8. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE......................................33

9. AÇÃO DE ALIMENTOS................................................................33

10. REVISÃO DO VALOR DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA E OU AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS........................................................35

11. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS..................................35

12. ADOÇÃO....................................................................................37

13. PÁTRIO PODER........................................................................41

13.1 SUSPENSÃO DO PÁTRIO PODER.........................................41

13.2 DESTITUIÇÃO DO PÁTRIO PODER.......................................42

13.3 PROCEDIMENTO DA PERDA E DA SUPENSÃO DO PÁTRIO PODER..............................................................................................42

14. TUTELA.......................................................................................43

15. CURATELA/INTEDIÇÃO..............................................................45

16. AUSÊNCIA...................................................................................47

17. GUARDA JUDICIAL......................................................................49

CONCLUSÃO................................................................................50/51

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA........................................................52

INTRODUÇÃO

Tomando-se por base as Ações especiais no Direito de Família, vislumbra-se serem estas o remédio processual cabível à pretensão ao alcance da prestação da tutela jurisdicional, a ser aplicada quando estiver em jogo direitos inerentes à instituição familiar.

Assim, pauta o trabalho científico a seguir delineado, pela elucidação das diversas espécies de Ações especiais no direito de família, adotadas e ou vigor em nossa legislação pátria, isto, de forma simples e didática, sem a pretensão de esgotar o tema, haja vista a sua complexidade, visando sim, a colaboração no desenvolvimento deste ramo do direito (Direito de Família), que se faz presente em todos os segmentos da sociedade.

Veremos, adiante, os dispositivos codificados e de leis extravagantes no todo ou em parte revogados pelas normas constitucionais postas em destaque. Ao invés de seguirmos a ordem numérica dos artigos do Código Civil alcançados pela Constituição vamos examiná-los agrupados pelos institutos que disciplinam: a filiação, a igualdade do marido e da mulher, a adoção, o concubinato e o divórcio, etc.

AÇÕES ESPECIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA

CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA

Constitui o direito de família, segundo a minuciosa lição de Clóvis Beviláqua, " o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela, curatela e da ausência". Abrange esse conceito, rapidamente, todos os institutos do direito de família, regulados pelo Código Civil nos arts. 180 a 484.

CONTEÚDO DO DIREITO DE FAMÍLIA

a) direito matrimonial:

Formalidades preliminares do casamento (CC, arts. 180 a 182);
Impedimentos matrimoniais (CC, arts. 183 a 191);
Celebração do casamento e sua prova (CC, arts. 192 a 206);
Nulidade e anulabilidade do casamento (CC, arts. 207 a 228);
Efeitos jurídicos do casamento (CC, arts. 229 a 255);
Regime de bens entre os cônjuges (CC, arts. 256 a 314);
Dissolução da sociedade conjugal e proteção da pessoa dos filhos (Lei n.º 6.515/77 e CC, art. 329; CF/88, art. 226, §6º).

b) Direito do Concubinato:

CC, art. 363, I; Lei n. 883/49, art. 2º, alterado pela Lei n. 6.515/77, e Lei n. 8.971/94.
Decreto-lei n. 66/66; Lei n. 7.447/70; Decreto n. 76.186/75, art. 70, § 5º.
Decreto n. 77.077/76, arts. 13 a 16; Súmula 380 do STF; RT, 181:290, 210:217, 417:168, 457:71, 426:240.
CF, art. 226, § 3º.

c) Direito parental:

Filiação (CC, ats. 330 a 367; CF, art. 227, § 5º).
Adoção (CC, arts. 368 a 378; Lei n. 3.133/57;
Lei n. 8.069/90, arts. 39 a 52, 165; CF, art. 227, § 5º);

Pátrio Poder (CC, arts. 379 a 395; Lei n. 8.069/90, arts. 155 a 163).
Alimentos (CC, arts. 396 a 405; Lei n. 5.478/68).

d) Direito Assistêncial:

Guarda (Lei n. 8.069/90, arts. 33 a 35).
Tutela (CC, arts. 406 a 445; Lei n. 8.069/90, arts.36 a 38, 164, 165).
Curatela (CC, arts. 446 a 462; Lei n. 8.069/90, arts.142, parágrafo único).
Ausência (CC, arts. 463 a 484).

3. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

LEI 6.515 DE 26/12/1977

DOU 27/12/1977 RET 11/04/1978

Regula os Casos de Dissolução da Sociedade Conjugal e do Casamento, seus Efeitos e Respectivos Processos, e dá outras Providências.

CAPÍTULO I - Da Dissolução da Sociedade Conjugal (artigos 2 a 23)

(artigo 2)

ART.2 - A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Parágrafo único. O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

3.1 AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO ou ANULATÓRIA DE CASAMENTO

Ação ordinária pela qual se pede a declaração de nulidade de casamento realizado contrariamente à lei ou perante autoridade incompetente. Nomeia-se curador do vínculo (CC, art. 222), e por se tratar de ação de estado nela intervém o órgão do Ministério Público (CPC, art. 82). A ação pode ser proposta pelos próprios cônjuges ou por quem tiver legítimo interesse moral ou econômico (CC, art. 76; CPC, art. 3º). A separação será concedida mediante alvará, com a possível brevidade (CC,art. 223). A mulher poderá pedir alimentos provisionais, tão logo concedido o desfazimento do vínculo (CC, art. 224).

CC: arts. 76, 183, I a VIII, 192 e segs., 207, 208, 222 a 224 e 400; CPC: arts. 3º, 82 e 852 a 854).

3.2 AÇÃO SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL

Doutrinariamente, a separação consensual classifica-se como modalidade de separação/divórcio-remédio, ante a ausência do pressuposto de culpa de qualquer dos cônjuges, como causa para a sua concessão.

Como assevera Washington de Barros Monteiro, para obtê-la, não é mister especificação das causas que levam os cônjuges à separação; ao contrário, omitida deve ser qualquer indicação a respeito.

Os consortes devem requerê-la em petição assinada por ambos, por seus advogados ou por advogado escolhido de comum acordo, comunicando a deliberação de pôr termo à sociedade conjugal, sem necessidade de expor motivos, convencionando as cláusulas e condições em que o fazem. É preciso salientar que não terá validade jurídica a separação consensual levada a efeito pelos consortes que não visam à separação judicial. Tais assinaturas, se não forem lançadas na presença do magistrado, deverão ser reconhecidas por Tabelião.

Essa petição deve ser instruída com os documentos e dados exigidos pelo Código de Processo Civil, art. 1.121:

l) Certidão de casamento, para provar que estão casados há mais de dois anos, como exige a Lei (Lei 6.515/77, art. 4º);

2) Pacto antenupcial, se houver.

3) Descrição dos bens móveis ou imóveis do casal e respectiva partilha;

4) Acordo relativo à guarda dos filhos menores; o regime de visitas a que terá direito aquele que não ficar com a prole (Lei n. 6.515/77, art. 15);

5)Valor das contribuição dos cônjuges para criar e educar os filhos, na proporção de seus recursos (Lei n. 6.515/77, art. 20). Ensina-nos Washington de Barros Monteiro que, na prática, quando os filhos ficarem com a mãe, fixar-se-á o quantum certo e determinado com que concorrerá o pai para a mantença de cada filho, sendo de boa cautela a previsão de correção monetária, afim de se evitarem ações revisionais.

6)Pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter.

7)Declaração a respeito do nome da mulher, esclarecendo se voltará a usar o nome de solteira ou continuará com o de casada.

Guarda e proteção dos filhos

No pedido de separação judicial consensual, devem os cônjuges mencionar a existência de filhos menores ou inválidos, dispondo então a respeito de sua guarda e criação.

Em linha de princípio, os cônjuges podem convencionar que os filhos ficarão com o pai ou com a mãe; ou podem distribuí-los entre ambos, sofrendo restrições apenas a chamada "custódia conjunta", como também, pode ser convencionada a guarda dos mesmos a terceira pessoa, parente ou não, ou confiá-los a um colégio interno.

No caso de dissolução da sociedade por separação consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, obrigando-se e respondendo cada um pelo que haja prometido. Verificando que a petição preenche todos os requisitos legais, o magistrado ouvirá ambos os consortes, separadamente, eslarecendo-os, verificando que estão plenamente conscientizados de seus atos e das condições avençadas, mandará reduzir a termo suas declarações e depois de ouvir o representante do Ministério Público, no prazo de cinco dias, homologará o acordo (CPC, art. 1.122, § 1º) para que produza efeitos jurídicos. Se o juiz não se convencer do propósito das partes, marcará dia e hora, com 15 a 30 dias de intervalo para que ratifiquem o pedido (CPC, art. 1.122, §1º, in fine).

Transitada em julgado, a decisão homologatória deverá ser averbada no Registro Civil competente, e se a partilha abranger bens imóveis, deverá ser averbada no registro imobiliário (Lei n. 6.015/73, arts. 101, 167,II, n. 14; CPC, art. 1.124).

A separação consensual só terá eficácia jurídica com a homologação judicial, que não é mero ato de chancela de um acordo, mas de fiscalização e controle da convenção firmada pelos cônjuges, visto que a separação do casal envolve também interesses da prole.

A separação consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, observadas as inovações contidas nos parágrafos do art. 34 da Lei do Divórcio.

3.3 SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA

Permite o art. 5º da Lei n. 6.515/77 a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presentes hipóteses legais, que tornam insuportável a vida em comum. A ação será ordinária, e é privativa dos cônjuges, vale dizer, somente pode ser intentada por um deles contra o outro, salvo ocaso do incapaz, que para este efeito será representado por curador, ascendente ou irmão. De conformidade com essas causas previstas em lei, Ter-se-á três espécies de separação não-consensual, que são:

1) Separação litigiosa como sanção, que se dá quando um dos consortes imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres matrimoniais. De acordo com o Código Civil, os deveres matrimoniais são: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, guarda e educação dos filhos. Qualquer violação desses deveres autoriza o inocente, que não concorreu para a sua prática, a requerer a separação, por se tornar insuportável a vida em comum.

Difícil é a configuração da conduta desonrosa, por ser expressão indeterminada e nada objetiva. Têm entendimento nossos Tribunais que é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, como uso de entorpecentes, lenocínio, embriaguez, ociosidade, homossexualismo, vício de jogo, exploração de negócios desonrosos, prática de crimes sexuais, demonstração de sentimentos perversos, namoro do cônjuge com estranhos, recusa em pagar débitos de família.

O adultério é a infração ao dever recíproco de fidelidade, desde que haja voluntariedade de ação e consumação da cópula carnal propriamente dita.

A violação do dever de vida em comum no domicílio conjugal caracteriza-se no abandono. O abandono voluntário do lar conjugal, durante mais de 2 anos contínuos, por culpa exclusiva dos cônjuges, sem motivo justo, é causa de separação. Logo o abandono justificado, por motivos relevantes, não é motivo de dissolução do casamento.

A tentativa de morte, perpetrada por um dos cônjuges contra o outro, configura-se pelo começo de execução do crime, que não se consuma, por fatos alheios à vontade do agente, sendo desnecessária, para a decretação da separação judicial, sua condenação.

As sevícias, ou seja, maus-tratos corporais, agressões físicas, desde que intencionais, abrem espaço à separação litigiosa.

A injúria grave é a mais freqüentemente invocada nas ações de separação, em virtude da grande extensão ou elasticidade de seu conceito. É ela todo ato que ofende a integridade moral do cônjuge, seja ele real ou verbal.

2) Separação litigiosa como falência, que se efetivada quando qualquer dos cônjuges provasse a ruptura da vida em comum há mais de cinco anos consecutivos e a impossibilidade de sua reconstituição, não importando a razão da ruptura, sendo, ainda, irrelevante saber qual dos consortes foi culpado pela separação, legalizando tão-somente uma separação de fato. Com a vigência da norma constitucional que reduziu para dois anos o prazo para o divórcio direto, período idêntico passou, por razões de coerência lógica, a reger a separação fundada em ruptura da vida em comum, sem possibilidade de reconstituição. Atualmente, pela Constituição Federal de 1988, arts. 226, § 6º, a separação de fato por mais de 2 anos, desde que comprovada, permite o divórcio direto.

3) Separação litigiosa como remédio, ocorre quando o cônjuge a pede ante o fato de estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o matrimônio, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 5 anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

A sentença só deverá decretar a dissolução da sociedade conjugal se o juiz reconhecer a culpabilidade do réu ou de ambas as partes. Caso contrário deverá o magistrado julgar improcedente a ação. Com a rejeição da ação, as partes não poderão renová-la pelos motivos alegados, mas somente por fatos supervenientes. Compete ao órgão judicante deliberar a partilha dos bens. A mulher vencida na ação, bem como aquela que tomou a iniciativa na separação judicial perderá o direito de usar o nome do marido.

A separação judicial deixa intacto o vínculo de filiação, ficando os filhos menores com o cônjuge inocente. Se ambos forem culpados, ficam com a mãe, mas, se não puderem ficar nem com o pai, nem com a mãe, por ser prejudicial à sua moral, o magistrado deferirá sua guarda a pessoa idônea da família de qualquer dos consortes. Quanto à questão da guarda dos filhos menores, há apelo à equidade legal, pois o juiz ao aplicar esses dispositivos deverá averiguar certas circunstâncias: idade dos filhos, inocência dos pais, etc.

JURISPRUDENCIA

In BONIJURIS 28962

Verbete: SEPARAÇÃO LITIGIOSA - Imputação de ADULTÉRIO à MULHER - Ausência de PROVA adequada - CULPA RECÍPROCA caracterizada

Relator: Éder Graf

Tribunal: TJ/SC

Passando a mulher a ter conduta incompatível com sua situação de esposa, pela prática de atos que importam em grave violação dos deveres do casamento e tornam insuportável a vida em comum, inafastável a procedência do pedido de separação judicial. Porém, se o marido imputou-lhe a prática de adultério e não cuidou de produzir prova adequada e isenta de dúvidas quanto a tal acusação gravíssima, deve também ser considerado culpado pela separação, porque poderia valer-se de motivos mais brandos para tal finalidade. (TJ/SC - Ap. Cível n. 96.002612-6 - Comarca de Tubarão - Ac. unân. - 3a. Câm. Cív. - Rel: Des. Eder Graf - Fonte: DJSC, 14.10.96, pág. 09).

In BONIJURIS 27048

Verbete: SEPARAÇÃO LITIGIOSA - Conversão em SEPARAÇÃO CONSENSUAL - Possibilidade - Lapso temporal de dois anos de CASAMENTO verificado após SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA - Irrelevância - Aplicabilidade do ART. 462/CPC

Relator: Éder Graf

Tribunal: TJ/SC

Separação judicial litigiosa - Conversão em consensual - Lapso temporal de dois anos de casamento verificado após a sentença homologatória - Aplicabilidade do art. 462, do CPC. "Na conversão da separação judicial litigiosa, o decurso do prazo de dois anos da celebração do casamento não se constitui em empeço ab-soluto para a homologação do acordo firmado pelos cônjuges, quando esse prazo se completa no curso da lide. "A Lei do Divórcio deve ser interpretada de forma construtiva e cabe ao julgador resolver aparentes contradições, seguindo regra basilar de hermenêutica, segundo a qual, contradições não se presumem no mesmo texto legal, justificando-se, plenamente, aplicável o que preceitua o art. 462 do CPC. "Por tratar-se de preceito de caráter nitidamente processual, o interesse público superior, que o inspira e justifica, é de que ele se preste a meio eficaz para definição e realização concreta do direito material, sem o qual ela nada representa, porquanto a lei que rege a forma deve ser interpretada e aplicada em função de sua finalidade. Até porque, o instrumento desarticulado do fim, em verdade, não tem o menor sentido. "Recurso desprovido" (Des. Francisco Borges). (TJ/SC - Ap. Cível n. 51.341 - Comarca de Videira - Ac. unân. - 3a. Câm. Cív. - Rel: Des. Éder Graf - Fonte: DJSC, 15.03.96, pág. 09).

In BONIJURIS 21465

Verbete: SEPARAÇÃO LITIGIOSA - Ruptura da vida em comum por mais de um ano consecutivo - LEI 6515/77, art. 5º, § 1º - Recusa ao convívio íntimo com o parceiro - Infração de DEVER CONJUGAL - Caracterização

Relator: Haydevalda Sampaio

Tribunal: TJ/DF

Separação judicial litigiosa - Ruptura da vida conjugal dentro do lar - Cônjuge que se recusa ao convívio íntimo com o parceiro - Infração de dever conjugal. 1. A separação judicial deve ser concedida ao cônjuge que provar a ruptura da vida em comum por mais de um ano consecutivo (Lei 6.015/77, art. 5º, § 1º). 2. O lar conjugal não é uma sociedade comercial nem um convento, em que se juntem as pessoas apenas para trabalhar ou para orar a Deus. 3. Apelação provida para decretar-se a separação pleiteada. Votação por maioria. (TJ/DF - Ag. de Instrumento n. 32.617 - Ac. 72928 - maioria - 5a. T. Cív. - Rel: Des. Haydevalva Sampaio - Fonte: DJU III, 05.10.94, pág. 12226).

In BONIJURIS 20261

Verbete: SEPARAÇÃO JUDICIAL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - LEI 6515/77, art. 5º - EMBRIAGUEZ - Conduta desonrosa - Insuportabilidade da vida em comum - Caracterização

Relator: Francisco Borges

Tribunal: TJ/SC

Separação judicial. Lei nº 6.515/77, art. 5º. Insuportabilidade da vida em comum. A embriaguez contumaz, além de afastar o homem da atividade produtiva, sempre importa em alteração comportamental. A experiência comum informa que, quando não ocorre na rua, ocorre no recesso do lar, transtornando severamente a convivência conjugal. Tal vício justifica, por si só, a dissolução da sociedade conjugal, na medida em que a afeição mútua entre os cônjuges fica comprometida ou vira desafeição às inteiras. Sentença confirmada. (TJ/SC - Ap. Cível n. 43.358 - Comarca de Palhoça - Ac. unân. - 4a. Câm. Cív. - Rel: Des. Francisco Borges - Fonte: DJSC, 28.06.94, pág. 05).

NOTA BONIJURIS: Doutrina sobre o assunto: "Difícil é a configuração da conduta desonrosa, por ser expressão indeterminada e nada objetiva. Ante a indeterminação semântica desse vocábulo e a falta de sua definição em lei, cabe aos juízes e tribunais dizer, caso por caso, quando a conduta é desonrosa, considerando sempre certos elementos como: o ambiente familiar, a sensibilidade e grau de educação do cônjuge etc. A apreciação dessa causa de separação judicial litigiosa reveste-se de certa subjetividade em razão de inúmeros fatores que podem influenciar a mente do órgão judicante. Têm entendido nossos tribunais que é desonroso todo comportamento do cônjuge que implique menosprezo no ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, como: uso de entorpecentes, lenocínio, embriaguez (RF, 195:269; RJTJSP, 6:65, 9:108, 50:55), ociosidade, homossexualismo, vício de jogo (RT, 491:95; RF 187:239), exploração de negócios desonrosos, prática de crimes sexuais, demonstração de sentimentos perversos, namoro do cônjuge com estranhos, recusa em pagar débitos de família. É preciso deixar bem claro que a conduta desonrosa não é motivo para a separação judicial se o outro cônjuge concorreu para a sua manifestação ou se tem igual procedimento." (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. Vol. 5. 6. ed. aum. e atual. São Paulo. Saraiva, 1991-1992. p. 185).

3.4 MEDIDAS CAUTELARES DE CONTEÚDO PATRIMONIAL

Pela posição de que ainda desfruta, pelo menos de fato, na chefia da sociedade conjugal, e como administrador dos bens do casal, não raro pode o marido se prevalecer dessa supremacia, cometendo atos fraudulentos, desviando bens, onerando-se de dívidas, enfim, pondo em perigo os interesses da comunhão prestes a dissolver-se com a eventualidade da ação de separação judicial. Daí o direito que assiste à mulher de, com a urgência necessária, impetrar do poder judiciário as medidas assecuratórias, que venham ampará-la contra a sonegação ou dilapidação dos bens próprios ou comuns, requerendo arrolamento de bens, inventário, e avaliação, com termo de depósito em mãos do próprio marido ou de terceiro, arresto em dívidas ativas e papéis de crédito, em poder dos próprios credores, seqüestro completo da posse de todos os bens, protestos judiciais, ou ainda a ação pauliana.

A medida cautelar de conteúdo patrimonial é de ser requerida mediante processo acessório próprio: no processo da medida cautelar de separação de corpos, não se compreende nem se legitima disposição a respeito da administração dos bens do casal; nem mesmo sob a forma de "declaração incidente".

3.5 SEPARAÇÃO DE CORPOS:

Como medida cautelar, pode ser pedida separação de corpos, com a fixação desde logo dos alimentos provisionais. Mas não é indispensável, sendo admissível ao queixoso, desde logo, intentar a ação.

O Código de Processo Civil alude incidentemente à separação de corpos no art. 173, n. II; e mais detidamente no art. 799 combinado com art. 888, n. VI, com a medida cautelar de autorização para o cônjuge ausentar-se do lar conjugal.

JURISPRUDENCIA

In BONIJURIS 15965

Verbete: SEPARAÇÃO DE CORPOS - MEDIDA CAUTELAR - Análise concernente à existência de CASAMENTO - PROVA da SEPARAÇÃO DE FATO - Admissibilidade do pedido - HONORÁRIOS DE ADVOGADO - ART. 2/CPC, § 4º

Relator: Álvaro Wandelli

Tribunal: TJ/SC

Em sede de ação cautelar de separação de corpos, a única prova a ser examinada é a concernente à existência do casamento, revelando-se impertinente qualquer discussão sobre os fatos que serão apreciados na ação principal. É perfeitamente admissível a concessão do alvará de separação de corpos, quando já se encontram os cônjuges faticamente separados, vez que "dá legalidade a uma situação que é contrária aos deveres impostos pelo Direito de Família, inclusive ao dever de coabitação" (RT 460/145). Quando os honorários advocatícios são fixados em quantia certa, para se atender ao disposto no par. 4º, do artigo 2º do CPC, o parâmetro adotado não pode ser o do salário mínimo, pois a Constituição Federal de 1988 expressamente inadmite-o (artigo 7º, inciso IV). (TJ/SC - Ap. Cível n. 40.911 - Comarca de Florianópolis - Ac. unân. 1a. Câm. Cív. - Rel: Des. Álvaro Wanderlli - Fonte: DJSC, 10.03.93, pág. 6).

3.6 AÇÃO DE DIVÓRCIO

Ação que tem por finalidade pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. O divórcio enseja a dissolução da sociedade conjugal ( Lei n. 6.515/77, art. 2º, IV). O pedido de divórcio somente pode ser exercido pelos cônjuges, mas havendo incapacidade de um destes, poderá sê-lo por curador, ascendente ou irmão. A CF adverte, no art. 226, § 6º, que "o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos". Antes da atual CF, o prazo de conversão de separação judicial em divórcio era de três anos. Confirmando o disposto na Lei Magna, a Lei 8.408/92, reafirmou o prazo de apenas um ano, para referida conversão. A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será contada da data da decisão ou da que conceder a medida cautelar correspondente, e decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinar.

A conversão da separação judicial em divórcio será feita mediante pedido de qualquer dos cônjuges, sendo o pedido apensado aos autos da separação judicial. Do pedido será citado o outro cônjuge, que não poderá reconvir. Se contestar, somente poderá fundar sua resposta em: 1.. falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial; 2. Descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação.

A Lei n. 7.841, de 17.10.1989, corroborou o disposto no art. 226, § 6º, da CF, supra, ao alterar a redação do art. 40 d Lei n. 6.515/77, que passa a Ter o seguinte teor: No caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação".

1. Prazos. Os prazos para o divórcio estabelecidos pela reforma constitucional de 28 de junho de 1977 e absorvidos pela lei respectiva, nos artigos 25 e 40 foram reduzidos pelo parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

O dispositivo produziu efeito imediato, de acordo com o artigo 4º, início, da LICC. Observa LIMONGI FRANÇA, a propósito dos casos concretos:

"Eles são de três ordens: prazos completos escoados; prazos iniciados e não completos; e prazos por iniciar.

Em razão do efeito imediato, exigido pelos imperativos de ordem pública, às três hipóteses se aplicam os prazos encurtados da nova Constituição.

Desse modo, aqueles que, ao entrar a Constituição em vigor, já tinham mais de um ano de separação de fato, podem, desde logo, entrar com o pedido de divórcio.

Aqueles que estejam com prazo em curso, com lapso inferior ao previsto pela nova norma, devem tão-somente esperar que o novo prazo se perfaça, contando-se o tempo anteriormente escoado. Por fim, tratando-se de situações com tempo por iniciar, como a dos divorciados que ainda se encontram em tratativas ou processos pendentes de separação, o tempo há de iniciar-se e ultimar-se por completo, a saber, mais de ano para os que vieram a separar-se judicialmente e mais de dois anos para a separação de fato. Mas é preciso que se torne a ressaltar, dada a substancial relevância, que não mais vigora, para a separação de fato, o requisito de anterioridade em relação ao novo regime." O reproduzido parágrafo 6º levou um grupo de estudiosos, ao qual nos filiamos, a entender que diante do texto - o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio - deixou de existir a limitação legal a apenas um. A regra constitucional não a mencionou. Autorizadas opiniões em contrário foram, no entanto, também emitidas.

2. A Lei n.º 7.841, de 17.10.89. O dissídio perdeu interesse.

Embora, como restou dito, nos parecessem auto-aplicáveis os dispositivos constitucionais analisados, a Lei 7.841, de 17.10.89, oriunda de projeto do Senador NELSON CARNEIRO, veio explicitar dispositivos constitucionais, incorporando-os ao texto do Código Civil e da Lei do Divórcio.

Foi revogado expressamente, pelo artigo 1º da lei nova, o artigo 358 da codificação material, que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.

A Lei 6.515, de 26.12.77 teve modificado, pelo artigo 2º da Lei de 89, o parágrafo único, I, do artigo 36. De acordo com o novo texto, o pedido de conversão da separação judicial pode ser contestado à alegação de falta de decurso do prazo de 1 (um) ano daquela. O prazo anterior, como sabido, era de 3 (três) anos. Alterado foi também o artigo 40, que, no texto original, só permitia a ação de divórcio, no caso de separação de fato, com início anterior a 28 de junho de 1977 - data da emenda que eliminou a indissolubilidade do vínculo matrimonial na Constituição e desde que completados os 5 (cinco) anos. O tempo foi reduzido para dois anos, sem qualquer referência ao termo a quo: no caso de separação de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poderá ser promovida ação de divórcio, na qual deverá ser comprovado decurso do tempo da separação.

Finalmente, foi revogado o artigo 38 da lei em exame, que limitava a uma vez a formulação do pedido de divórcio. Não há mais questionar-se a possibilidade de tantos pedidos de divórcio quantos forem do interesse de quem se trata. A revogação do parágrafo 1º do artigo 40 suprimiu a discussão das causas do divórcio fundado em separação de fato. Basta a existênciadesta pelo tempo estabelecido.

4. CONCUBINATO

DOS ATUAIS TIPOS DE UNIÃO E DAS SOCIEDADES DECORRENTES.

Segismundo Gontijo - Advogado militante em Direito de Família, Professor da matéria em Belo Horizonte.

As surpreendentes leis regulamentadoras das uniões livres

Em conseqüência da elasticidade dada pela CF à "família" enquanto instituição de direito, nela abrigando concubinos, emergiram a Lei n.º 8.971/94 e, em 13.05.96, a Lei n.º 9.278. Dentro desse espírito de liberdade não será de se estranhar se a própria Justiça decidir pela retroatividade delas às uniões preexistentes, afrontando situações consolidadas sob o amparo do artigo 5º, II, da CF. Um indicativo imediato dessa retroatividade estará na sua aplicação aos processos em andamento, inclusive quanto ao remanejamento da competência.

A Lei n.º 9.278/96 regulamentando especificamente a união estável.

O parágrafo terceiro, do artigo 226, da CF reconhece como "entidade familiar a união estável "apenas" para efeito da proteção do Estado" (que deverá, em lei ordinária, "facilitar sua conversão em casamento"), sem criar direitos e obrigações - nunca dantes existentes entre companheiros. No entanto, a Lei n.º 9.278/96 apesar de destinada expressamente a regulamentar a norma ultrapassou aquele limite e inovou direitos e obrigações, o que se presta para desmotivar e não para facilitar a conversão em casamento! E, aguardada para esclarecer a condição "estável", silenciou sobre qual seria o seu "tempo" mínimo. Permanece esta perplexidade do intérprete, dificultado pelo artigo 11 dessa Lei: "revogam-se as disposições em contrário", que, inclusive, exige maior cuidado na diferenciação das uniões, como em relação à disciplina pela Lei n.º 8.971/94 - caso contrário estaria revogado seu requisito de prazo mínimo de 5 anos. Mas, afinal, a Lei n.º 9.278/96, ao enunciar no seu artigo 1º, "entidade familiar" como a "convivência, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher", define sua condição principal: "estabelecida com objetivo de constituição de família".

Por isso que considero que a "estabilidade" exigida para a "união" ser aquela "entidade familiar", diferente de uma "união concubinária adulterina", ou de uma "união homossexual", por exemplo, estará vinculada muito mais à "qualidade" da união que à "quantidade" do tempo. Por isto que penso dever o magistrado, no exame judicial do caso concreto, perquirir com maior preocupação a existência do "animus familiae" dos companheiros "para e durante" a união. Não fosse assim e o próprio constituinte teria feito constar do texto algo como "é reconhecida uma união como entidade familiar, depois de tantos anos de duração", estabelecendo prazos como o fez no parágrafo sexto do mesmo artigo 226, ao tratar do divórcio.

Essa "qualidade" deverá ser perquirida - inclusive para o atendimento de determinação legal - no "animus" que imantou a união: se foi, ou não, o de constituir "família"; enquanto a "quantidade" será identificável num prazo que o bom senso admita como o bastante para caracterizá-la como estável. Afinal, essa união deverá ser na sua "informalidade", a correspondência de um casamento formal.

Essa qualidade transparecerá numa convivência que evidencie o atendimento, "de fato", dos deveres próprios de ambos os cônjuges, elencados no artigo 231 do Código Civil. Tanto, que essa lei imprime, no seu artigo 2º, uma similitude com o casamento civil ao declarar que "são direitos e deveres iguais dos conviventes": respeito e consideração mútuos; assistência "moral e material" recíproca; guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Mas, num "non sense", não prevê sanção para a infração desses deveres...

Patrimônio comum presumido pela convivência.

Segundo o artigo 5º da lei nova, os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, "na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, condomínio e em partes iguais salvo estipulação contrária em contrato escrito."

Abro parêntesis para destacar que, como se vê da parte final deste artigo (e seu parágrafo segundo) o direito dos "conviventes" contratarem a própria união não desapareceu da Lei apesar dos vetos presidenciais aos artigos 3º, 4º e 6º. E, por todos os motivos, agora é conveniente e até aconselhável aos interessados numa união "livre", celebrarem suas próprias regras em contrato escrito, aproveitando-se da permissão legal.

É evidente que o legislador aqui disciplinou a parte patrimonial deste tipo de união com o "regime" de comunhão parcial previsto para o casamento. E, deste trouxe também o princípio da livre volição, ao ressalvar "a estipulação contrária em contrato". Sem especificar seus limites sequer no tempo, quanto a ser de celebração possível depois de vários anos de convivência, etc.

A regra geral desta lei quanto a bens é a da presunção deles serem frutos do trabalho e da colaboração de ambos os conviventes, constituindo um patrimônio comum. Ela também determina a respectiva "meação": outro ponto que distingue essa união de outras, como da que decorre "sociedade de fato", em que a jurisprudência é remansada quanto à possibilidade da partilha resultar em medir a participação de cada companheiro na aquisição dos bens para a percentualização da co-propriedade. Ainda como num casamento pelo regime da comunhão parcial, cessa a presunção se a aquisição decorrer da venda de bens anteriores ao início da união. Igualmente, a administração do patrimônio comum compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato. Sem o contrato imperará a omissão que dificulta a prática da igualdade na sociedade conjugal: essa administração seria conjunta e simultânea, no sentido de ambos os "conviventes" deverem assinar e formalizar as respectivas transações contratada? E, que segurança terá o "convivente" em nome de quem não está registrado o imóvel pretensamente "comum", quanto a este não ser vendido, às escondidas, pelo outro? E, o que é mais grave, que segurança terá o terceiro adquirente desconhecedor do fato de ser o vendedor um "convivente", e que dito imóvel correspondia a um "patrimônio comum?".

Voltando à novidade legal do "contrato de convivência": lembro que esse contrato era tido como de elaboração própria de rabulagem enganadora visando honorários por algo inútil. Era alvo de chacotas na prática forense porque os tribunais o tinham por ilícito e imoral o seu objeto por motivar relacionamento sexual fora do casamento e uma enganosa segurança jurídica e financeira àquele então antisocial concubinato. Ressalte-se que dito contrato é oportuno porque inserido num contexto social e constitucional de crescente respeito a direitos individuais que incluem o da liberdade de opção por uniões livres e, nestas, pelo de contratar condições. Dentro do paralelismo aqui já invocado, "similis similibus" este será o "pacto anteconcubinário" (ou "anteconvivencial?), "clone" do pacto antenupcial.

Dúvidas sobre os limites da liberdade de contratar.

Repito que o grande dúvida contratual residirá, até que a jurisprudência assente a respeito, quanto aos que serão os limites dessa liberdade convencional e até onde o Estado poderá interferir e inibir os direitos individuais de cidadãos maiores e capazes, que optam pela união livre exatamente por discordarem dos rigorosos direitos e deveres do casamento. Exemplificando: poderá ser incluída cláusula sobre matéria alheia aos bens, como "alimentos", já que o pacto antenupcial se restringe à matéria própria do regime de bens? E argumentando-se com a razão dessa impossibilidade no pacto antenupcial decorrer do casamento ser regido por normas rígidas de interesse público, e este não se confunde com a liberdade que imanta as uniões livres? E mais o argumento destes alimentos não serem daquela natureza de direito indisponível, inegociável, porque tal natureza subsiste apenas entre parentes, por força do "jus sanguinis", inexistindo numa união preferida livre e descompromissada por convenção entre pessoas que não são parentes e nem casadas, maiores e civilmente capazes de celebrar um ato jurídico perfeito e acabado, tal como o STJ passou a reconhecer na renúncia de alimentos entre cônjuges na separação judicial.

"Alimentos. Separação judicial. Renúncia. É válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos, em separação judicial, não podendo o cônjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado." (STJ, REsp/SC, n.º 73.641, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, in DJ, Seção I, de 05.02.96, p. 1392; COAD n.º 73164, 1996, p. 165 e IOB n.º 3/11780, 1996, p. 82).

Pelo artigo 7º, "dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada pelo convivente ao que dela necessitar, a título de alimentos" (caberá a exceção contratual?). Naturalmente que esse eufemismo para alimentos resultará de prestação jurisdicional, consensual ou litigiosa, no Juízo de Família. E, por considerar que nenhum tipo de união informal pode gerar maiores direitos que os do casamento - assim como neste, o direito a alimentos exigirá o tríplice requisito: "da necessidade, da capacidade e da inocência". Pelo parágrafo único desse artigo, há outra similitude com os efeitos do casamento no direito das sucessões: "dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família" (outra

dúvida sobre os limites contratuais: exclusão recíproca do direito sucessório, por não serem herdeiros necessários).

A conversão da união livre em casamento.

O artigo 8º prevê que os "conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da sua união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio". A singeleza dessa colocação trará outra resma de dúvidas, que apenas exemplifico. Como será instrumentalizada essa conversão? Serão obedecidas, ou não, as exigências formais do Código Civil? No caso positivo, qual a justificativa para essa previsão legal da "conversão" a ser requerida? Terá o condão de fazer retroagir os efeitos do casamento - e do seu regime de bens - ao início da união? E, se podiam contratar sua convivência por escrito, poderão, também, pactuar seu "casamento por conversão" com separação absoluta de bens, incluindo nela os adquiridos em nome de apenas um dos velhos conviventes?

Competência judicial para a matéria.

No artigo 9º o legislador federal é imperativo em que "toda a matéria" "relativa à união estável será da competência do juízo da Vara de Família", atropelando outra competência: a dos Estados, para legislar sua Organização Judicial! Um dos problemas desta generalização será o de harmonizá-la com a sucessão entre os "conviventes"... de evidente competência do Juízo das sucessões, "rationae materiae". E, noutra semelhança com as ações de estado, a lei "assegura o segredo de justiça para os processos dela decorrentes".

As atuais várias uniões correspondendo a variados tipos de sociedades.

A união tipificada nesta Lei é, à toda evidência, uma situação similar à da que seria uma sociedade conjugal "informal", sem dúvida uma nova figura jurídica, que sugiro seja denominada "sociedade familiar", a ser resolvida nas Varas de Família e nos Tribunais de Justiça. Seus efeitos patrimoniais só dependerão da comprovação de uma convivência realmente "more uxorio" na plenitude dessa expressão, numa "união estável" cuja dissolução ensejará partilha do patrimônio comum na forma do "regime da comunhão parcial", ou será como for convencionado em eventual "contrato escrito de convivência", sem prejuízo do direito recíproco a alimentos (lembro a dúvida da possibilidade de serem contratados como inexigíveis) e à sucessão (idem, a da possibilidade de ser inibida via testamento). Essa união, por força dos seus requisitos, dos seus componentes e dos seus efeitos será, com certeza, uma - "Sociedade familiar" que também identificará, com ênfase, a entidade instituída pelo parágrafo terceiro, do artigo 226, da CF, decorrente daquela "união estável" protegida pelo Estado e regulada pela Lei n.º 9.278/96 diferenciando-a daquelas próprias da - "Sociedade conjugal" constituída pelo casamento e disciplinada pelo respectivo regime de bens, e da - "Sociedade concubinária" decorrente da Lei nº8.971/94 concedendo apenas direitos limitados a alimentos e à sucessão, sem que haja união com a natureza de estável e até mesmo se ampliando no caso de haver prole, e da - "Sociedade de fato" que não se confunde com a própria dos "conviventes" protegidos pela Lei n.º 9.278/96, nem com a dos concubinos que têm seus direitos regulados na Lei n.º 8.971/94. É uma sociedade "incorpórea" que se materializa em bens adquiridos com a (agora, mais que nunca) comprovada soma de esforços de companheiros quase sempre de uma "união adulterina" ou do tipo "homossexual" (já com precedentes jurisprudenciais). Deverá continuar sendo resolvida no campo do "direito das obrigações" e, por isso mesmo será a única dessas sociedades como matéria de competência das Varas Cíveis e dos Tribunais de Alçada na fase recursal.

Alerta para o esvaziamento da importância do instituto do casamento.

Na medida em que mais e mais o legislador disciplina e faz resultar direitos e deveres das uniões dos mais diversos tipos, mais minimiza o conceito social do casamento; o que é uma resultante absurda frente à norma constitucional preconizando que a lei ordinária deverá é facilitar a conversão delas em casamento, preservando sua maior relevância constitucional explícita. Ao contrário do atendimento desta preocupação da Carta Magna, as sucessivas disciplinas legais somam-se para desmotivar para o casamento concubinos, companheiros, conviventes, ou seja, qual for a denominação que se dê às partes constitutivas dessas uniões informais ("informais?!" poderão ser informais mesmo se de "papel passado", com contrato escrito eventualmente celebrado em escritura pública?!).

Do respeito à vontade dos que assumem uma não-sociedade.

Mas, com ou sem essa legislação, a preexistente proliferação das uniões livres já era um fato consumado e que tende a se multiplicar, situação evidente nos dados estatísticos que se agravam a cada ano. Afinal, a realidade é a de que, apesar do casamento ser fundamental para a organização do Estado, apesar dele ter a importância suprema que todos os homens do Direito lhe reconhecemos, quem preferir a união informal deverá ter esse seu direito respeitado. Neste aspecto, não temos como omitir a realidade dos que, sendo financeira e culturalmente independentes, repelem qualquer tutela do Estado na sua vida privada e, até por isso não adotam o casamento.

Esta situação de independência recíproca e em relação à comunidade, permite a esses casais brasileiros assumirem "conscientemente um tipo de união que desejam descompromissada". Optam por uma convivência cujo compromisso de ambos, ainda que moral, é o de nenhum colher resultados econômicos-financeiros no caso de ma dissolução. A tônica dessas uniões é a da preservação e do respeito aos espaços personalíssimos. Cada qual tem seu trabalho, o próprio rendimento, a economia pessoal e, decorrente desta mesma filosofia de vida, participa da divisão de despesas da manutenção do lar, no mais amplo sentido. Uma interferência do Estado nesta esfera de privacidade cidadã violentaria as personalidades daqueles conviventes nessas uniões livres. Que não se iludem, no entanto, de que tal como nos casamentos celebrados "até que a morte separe", - se existir apenas um quadro legal com direitos e deveres em quaisquer tipos de uniões - sem excepcionalizar para casos como o deles no seu início, um dos companheiros poderá se ver tentando, numa dissolução com "amor mal resolvido" exigir seus "direitos", aproveitando-se da ausência de permissivo legal para aquela união pretensamente descompromissada. E, que muito menos se iludem quanto à gula de herdeiros obre os bens que irão tentar identificar como se fossem "comuns" dos conviventes no caso da morte de qualquer deles ...

Queiramos, ou não, há brasileiros e brasileiras exercendo a plenitude dos seus direitos individuais ao escolher este tipo de união absolutamente livre, sem regras impostas pelo Estado. Por isto que defendo um espaço jurídico para esse tipo específico de união ser respeitado como o de uma "não sociedade"!

CONCUBINATO - LEI NOVA.

Silvio Rodrigues - Professor Catedrático da Faculdade de Direito da USP e doutor "Honoris causa" da Faculdade de Direito da Universidade Paris XII (França).

A publicação da lei n.º 9.278, de 10/05/96, que regulamenta o parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição, deve trazer perplexidade aos meios jurídicos brasileiros em virtude de a lei n.º 8.971, de 12/94, haver disciplinado, também, alguns efeitos daquele mesmo dispositivo constitucional. Esta lei regulava os direitos sucessórios e alimentícios dos companheiros.

O parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição, que proclama estar a união estável sob a proteção do Estado, atribuindo ao concubinato o status de entidade familiar, teve, assim, duas leis que lhe regulamentaram os efeitos, uma atribuindo direitos sucessórios e alimentícios a uma espécie de conviventes e outra atribuindo direitos de natureza diversa a outra condição de companheiros.

A lei de 94 concedeu direitos sucessórios e a alimentos a companheiros desimpedidos, que convivam há pelo menos cinco anos ou tenham prole comum, enquanto a lei de 10 de maio atribui vários direitos aos conviventes, de convivência duradoura (não precisando perdurar por cinco anos ou ter prole comum), pública e contínua, estabelecida "com o objetivo de constituição de família".

Enquanto a lei de 94 desprezava o concubinato adulterino, pois só dava efeito aos conviventes solteiros, judicialmente separados, divorciados ou viúvos, a lei mais recente dispensa este requisito, visando proteger qualquer união, desde que tenha alguma duração e seja ostensiva.

A lei n.º 8.971/94 concede ao companheiro ou companheira desimpedidos, cuja união dure mais de cinco anos ou tenha prole comum, direito sucessório ao cônjuge viúvo por outro regime que não o da comunhão universal; e concede-lhe, ainda, ação de alimentos contra o seu antigo companheiro, desde que prove sua necessidade e possibilidade do requerido.

A lei n.º 9.278/96 reconhece como entidade familiar a união pública e notória de um homem e uma mulher, sem reclamar que os convincentes sejam desimpedidos ou que a ligação tenha prazo mínimo de duração. Abrange tanto ligações com menos de cinco anos como as caracterizadas na lei de 94.

A lei presume serem comuns os bens adquiridos durante o convívio, preceito importantíssimo faltante na legislação brasileira. Esta divisão do patrimônio deixa de se proceder em duas hipóteses: a) se houver estipulação em contrário em contrato escrito; b) se a aquisição do bem ocorrer com recursos havidos antes do início da união.

Em caso de morte de um dos companheiros, a lei ainda concede ao outro, enquanto não constituir nova união, o direito real de habilitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, solução semelhante à concedida ao cônjuge sobrevivente pelo Código Civil. Outro dispositivo importante da recente lei foi o que atribui às varas de família a competência para decidir todas as questões relativas à união estável, que, de resto, correrão em segredo de Justiça.

A lei n.º 9.278 era reclamada de há muito e sua edição preencheu enorme lacuna, principalmente em virtude da regra que cria a presunção de serem comuns os bens adquiridos durante o convívio. Mas não obstante, duas leis a regulamentar um mesmo preceito constitucional, aliás cheias de imperfeições, conduz à idéia de que o legislador fica devendo a consolidação da matéria, em um único diploma, coerente e sistemático.

5.DIREITO PARENTAL

5.1 FILIAÇÃO, PARENTESCO E AFINIDADE

O mandamento constitucional pertinente à filiação não deixa margem à dúvida: os mesmos direitos e qualificações para os filhos havidos ou não do casamento, proibidas designações discriminatórias relativas a eles. Extinguiram-se, pois, as classificações em legítimos e ilegítimos, estes últimos subdivididos em naturais, adulterinos e incestuosos. Hoje há apenas filhos.

Observa, a propósito, JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA: "Como vimos, a nova Carta Constitucional trouxe identidade de tratamento quanto aos filhos, venham eles de família legalmente constituída ou não. Nesse passo, toda regra discriminatória dos filhos, antes chamados legítimos, não pode continuar prevalecendo. A equiparação dos filhos, por via do princípio constitucional da isonomia, estabelecido no artigo 6º, caput, e reafirmado no artigo 227, parágrafo 6º, é, outrossim, princípio cogente e obriga o legislador ordinário à sua obediência.

Por outro lado, todos os direitos hoje existentes em benefício da filiação advinda de casamento devem ser estendidos aos filhos de uniões não formalizadas legalmente. E o elenco de proteção estabelecido na nova Constituição é de aplicação indiscriminada a quaisquer filhos".

Assim se pôs termo à conhecida ojeriza do Código Civil pela prole não oriunda do casamento. Anteprojeto do fim do século passado e lei dos primeiros lustros do atual, trouxe ele a marca da mentalidade do tempo. Legislação posterior o foi atualizando. Até que a Constituição de 88, revogando-o em vários sítios, colocou-o mais próximo dos modernos conceitos. A atualização ocorreu também quanto ao parentesco em geral e à afinidade, em decorrência da primeira.

1. Velhos conceitos extintos. Ao disciplinar a filiação, no Capítulo II, do Título V, do Livro I, da Parte Especial, Direito de Família, o Código Civil a denomina Filiação Legítima. No artigo 337 definia como legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé. Antes, no artigo 221, ao enumerar os efeitos da putatividade do matrimônio, a codificação já a estendera aos filhos, mesmo que apenas um dos cônjuges estivesse de boa-fé. O próprio título encontra-se derrogado. Vedada qualquer diferença, não há mais falar-se em filiação legítima, senão que apenas em filiação. O mesmo se diga sobre os artigos 337 e 338. O primeiro define a filiação legítima, não mais existente. O segundo fixa o cronograma da concepção na constância do casamento. A este, observa CLÓVIS BEVILAQUA:

"Casamento válido ou anulado, concepção durante o matrimônio, ter sido concebido pela mulher e gerado pelo marido, são os pressupostos da legitimidade da filiação. A origem materna é de fácil determinação: manter sempre certa esta; mas o momento da concepção não se pode estabelecer de modo preciso. E como é, justamente, a concepção que decide da legitimidade, o direito, esclarecido pela biologia, adotou prazos, máximo e mínimo, dentro dos quais presume que se efetuou a gestação".

Eliminado o velho conceito de legitimidade, estes prazos perdem toda relevância. A concepção dentro deles em nada repercute relativamente à natureza da filiação.

Há que distinguir-se, porém, a filiação biológica da jurídica. Aquela, a toda evidência, precede esta, assim ensejando a disciplina legal. Afirma ainda JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA:

"A filiação biológica é, em regra, copiada pela filiação jurídica. Esta procura por aquela e utiliza alguns métodos para atingir seus objetivos. Assim, por vezes, vale-se da presunção, isto no caso de filiação vinda de casamento. A presunção pater isto este é a certeza jurídica a substituir a indefinição biológica. Mas não se pode utilizar o mesmo apotegma para os filhos que não são fruto de uniões regulares. Aqui o relacionamento entre os pais é de comprovação facial; e a fidelidade da mulher é princípio cultuado."

Nos artigos 339 e 346 cuida o legislador da certeza da paternidade biológica entre pessoas casadas. Embora as presunções estabelecidas, o marido pode não ter gerado o filho de sua mulher. Claro é que neste domínio a Constituição não penetrou, com as regras em exame.

Nos artigos 347, 349 e 350 novamente se encontra a referência à filiação legítima, que se háde entender apenas como filiação, por força do raciocínio já desenvolvido. Parece-nos indiscutível também a revogação de todo o capítulo da legitimação, artigos 352 e 354. Esta, com efeito, também na definição de CLÓVIS BEVILAQUA, é o meio jurídico de, por casamento ulterior, tornar legítimos os filhos, que o não eram, por não terem sido gerados em justas núpcias. É um efeito que a lei atribui ao casamento; não é o resultado de um ato jurídico. Não havendo mais filhos ilegítimos, não há como nem por que legitimá-los.

2. Reconhecimento. O capítulo IV do mesmo título disciplina o que chama de reconhecimento dos filhos ilegítimos. Mais uma vez há de entender-se apenas como reconhecimento dos filhos, eliminada que foi a ilegitimidade pela norma constitucional. Por este meio, transfere-se a paternidade biológica para o mundo jurídico. É comum a negativa da paternidade e, embora rarissimamente, também a maternidade é contestada. Tornando-se, nestas hipóteses, impossível o reconhecimento voluntário, impõe-se o forçado. Esta é espécie disciplinada pelo capítulo em exame, excluída a preocupação com a legitimidade. Nesta ordem de idéias, promulgada a Constituição, o artigo 355 passou a vigorar com a seguinte redação: o filho pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. É como há de entender-se todo o Capítulo, a nosso ver. Alguns artigos, no entanto, foram revogados, como passamos a demonstrar. O artigo 358 vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. A estes últimos, o parágrafo 1º, do artigo 1º, da Lei 883, de 21.10.49, acrescentado pela Lei do Divórcio, já permitia o reconhecimento, "em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nessa parte, irrevogável". Na prática, muitos pais adulterinos já estavam fazendo este reconhecimento no próprio termo do registro civil, com o beneplácito dos Tribunais em inúmeras decisões. Restava o problema do incestuoso, a grande vítima da legislação.

Com o novo texto da Lei Maior, está revogado o artigo 358. Com efeito, vedada qualquer distinção relativa à filiação, basta ser portador dela para ter direito ao reconhecimento. Não vemos como fugir-se a este raciocínio.

Quando dá aos filhos a ação de investigação de paternidade, o artigo 363, em dois pontos, encontra-se revogado. O primeiro é aquele em que se refere, mais uma vez no capítulo, a filhos ilegítimos. O segundo é que veda esta ação "aos filhos de pessoas que não caibam no artigo 183, I a VI". Estas hipóteses são as de filiação incestuosa ou adulterina, já anteriormente solucionadas. Em síntese, pois, todos os filhos, sem nenhuma exceção, têm hoje direito à ação investigatória contra o pai ou a mãe que não procede ao reconhecimento voluntário. A propósito da mãe, há que examinar-se ainda o artigo 364 da codificação substantiva. Preceitua ele que a investigação de maternidade só se não permite, quando tenha por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada, ou incestuosa à solteira. Extinta a filiação incestuosa, como já restou demonstrado, há que cogitar- se da atribuição de prole ilegítima à mulher casada, proibida na primeira parte da norma em exame.

A ilegitimidade da prole também foi eliminada, como restou afirmado. Não há, pois, como atribuí-la à mulher, qualquer que seja o seu estado civil. O fato de ser casada lhe daria a maternidade adulterina. Extinta esta, nada impede a ação. Só se pode concluir, pois, ter sido revogado também o artigo 364. Pelo artigo 367, a filiação paterna e a materna podem resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo. Esta norma se tornou inútil. A filiação, com efeito, independe do casamento válido ou não e, a fortiore, da putatividade. Ao invés de Ter sido revogada, pois, a regra perdeu a eficácia. Em muitos outros artigos do Código Civil, a referência a espécies de filiação ficou prejudicada, valendo somente a alusão ao gênero. Assim, o n.º 379 manda: os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. Proibidas as discriminações, ele hoje tem a seguinte redação: os filhos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores. O artigo 383 há de entender-se como o filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno, subtraído o adjetivo ilegítimo. O artigo 391, I, passou a excluir do usufruto e da administração dos pais os bens adquiridos pelos filhos antes do reconhecimento e não mais do filho ilegítimo. Revogado ainda se encontra o artigo 405, segundo o qual o casamento, embora nulo e a filiação espúria, provada quer por sentença irrecorrível, não provocada pelo filho, quer por confissão, ou declaração escrita do pai, fazem certa a paternidade, somente para efeito da prestação de alimentos. Não mais importa serem os filhos havidos ou não da relação de casamento. É irrelevante ainda, para este fim, a validade ou não do matrimônio. A filiação espúria é outro nome da ilegítima. Eliminou-se, pois, a paternidade somente para efeito da prestação de alimentos: sublata causa tollitur effectus.

3. A Lei n.º 883/49. Também a Lei 883/49, que dispõe sobre o reconhecimento de filhos ilegítimos, foi duramente atingida pelo novo estatuto da filiação. Já sua emenda não faz sentido, pela inexistência de filiação ilegítima. Segundo WALTER MORAES, "de pronto, sem mais profundo exame da matéria intertemporal, é visível que o novo preceito (parágrafo 2º do artigo 227 da Constituição) derroga os artigos 363 do Código e 6º da Lei 883/49". E logo após: "Alguns artigos de Lei (a cabeça do artigo 1.605 do Código, os artigos 2º e 3º da Lei 883/49, etc.), compatíveis embora com a nova ordem, restam esvaziados. A Lei 883/49 está praticamente inutilizada. Foi um grande "estrago" técnico no ordenamento concernente à filiação."

A conclusão é irrepreensível. O artigo 6º, que mantinha os artigos 337 a 367 do Código, está parcialmente revogado pela revogação parcial deste, já mostrada. O artigo 2º, que reconhece o direito à herança em igualdade de condições "qualquer que seja a natureza da filiação" realmente se exauriu pela proibição de "quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

O mesmo se diga em relação ao 3º, por não mais existir "filho reconhecido na forma desta lei", o ilegítimo. O 1º
cemir
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