DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

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DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

Mensagempor cemir » Qua Ago 31, 2005 9:29 am

3.5 DO REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

CHRISTIANO JOSÉ DE ANDRADE

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A comunhão parcial de bens. Histórico e conceito – 3. Direito brasileiro – 4. Bens excluídos da comunhão – 5. Bens que entram para a comunhão parcial – 6. Administração dos bens comuns – 7. Conclusão – Bibliografia.

1. Introdução

O regime de bens no matrimônio, que em todas as épocas e lugares, se impõe como uma necessidade inelutável, “es el conjunto de las reglas relativas a los intereses pecuniarios de los esposos durante el matrimonio”, segundo Georges Ripert e Jean Boulanger (Tratado de derecho civil segundo el Tratado de Planiol. Trad. Delia Garcia Daireaux, Buenos Aires: La Ley, 1958. t. IX, 19/20).

Em nosso direito positivo, no que concerne ao regime de bens, gozam os nubentes de ampla liberdade, podendo eles estipular como melhor lhes convenha as relações econômicas do matrimônio (art. 256, CC).

Antes, por razões de ordem histórica e de ordem moral, o Código Civil brasileiro havia dado preferência ao regime de comunhão universal.

Segundo o costume do reino, a comunhão universal de bens, originária do direito germânico, consolidou-se em Portugal, constituindo o modo comum de regular as relações econômicas provenientes do matrimônio. “De Portugal passaram para o Brasil o costume e a prescrição legal”, diz Clóvis (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Francisco Alves, 1956, vol. II/131; Direito da família, Freitas Bastos, 1953, p. 194).

Inúmeras eram as críticas do regime de comunhão de bens, quer por deixar os interesses da mulher à mercê do marido, quer por ser alusivo e desleal, ensejando o esbulho e a dilapidação dos bens da mulher pelo marido e favorecendo as ambições dos caça-dotes e das pescadeiras de maridos ricos (Clóvis, Código Civil..., vol. II/131; Direito de família, p. 186; W. de Barros Monteiro, Curso de direito civil. Direito de família, p. 148).

Como o direito moderno suprimiu a incapacidade tradicional das mulheres casadas e o divórcio foi adotado na maioria das legislações, o regime da comunhão foi perdendo a sua preferência (Georges Ripert, t. IX, p. 41).

Assim, com o advento da Lei 6.515, de 26.12.1977 (art. 5.º, n. 7), o regime de comunhão parcial passou a ser o comum em nosso direito, conforme dispõe o art. 258 do CC (não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial).

2. A comunhão parcial de bens. Histórico e conceito

Destarte, a nova lei optou por uma solução conciliatória. Se o regime tinha comunhão de bens entre os cônjuges tinha vários inconvenientes é o que melhor corresponde à natureza do casamento, segundo Clóvis. Assim, a comunhão parcial de bens é um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro (Silvio Rodrigues. Direito de família, São Paulo: Saraiva, 1984, vol. VI/193).

Em direito romano, quando do casamento não se segue a conuentio in manum, os patrimônios do marido e da mulher são distintos, havendo integral independência econômica entre os cônjuges. Entretanto, “esse regime de separação absoluta de bens, foi, desde cedo, amenizado pela instituição de dote (...) em que a mulher, seu pater famílias ou um terceiro transfere ao marido bens para ajudá-lo na manutenção do ânus do matrimônio” (José Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1980, II/356-357).

“A comunhão limitada, ou parcial – diz Oliveira Castro – pode, com efeito, revelar traços de todos os regimes matrimoniais. Nela poderá haver bens comuns, bens próprios de cada cônjuge, livremente alienáveis e bens dotais, gravados, quando imóveis, de inalienabilidade legal” (Regimes matrimoniais, o social, 1927, p. 250).

O regime de comunhão restrita, limitada ou parcial “quase se restringe aos bens adquiridos ou fruidos na constância da sociedade conjugal”, assina-la Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. t. VIII/331).

Observa ainda Pontes de Miranda que, “no direito brasileiro, tratou-se de inovação que trouxe para certas situações especiais a melhor e mais simples forma de contrato matrimonial, sem a amplitude da comunhão universal e sem a cautela, ou desconfiança que em regra implica o regime de separação. Moldada em princípios que trazem mais garantia, muitas vezes seria preferível adotar-se a comunhão parcial, com o que se evitariam as grandes desigualdades de fortunas e a dilapidação de patrimônios anteriores. Todavia, já não acreditamos, em 1916, na sua implantação, dado o pendor para a comunhão universal, e os anos que se seguiram à promulgação do Código Civil só o confirmaram” (op. cit., p. 331-332). Já, segundo o costume geral do Império, o regime comum era o da comunhão em todos os bens (Teixeira de Freitas, Consolidação das leis civis, art. 111, Esboço, art. 1.330, 3.º).

O regime legal ou comum é variável nas diversas legislações. Na França o regime legal é a comunhão limitada (CC, art. 1.400) ou communion d’acquêts. Nesse sistema comunicam-se os bens móveis e os adquiridos na constância do casamento, excluídos de toda comunicação os imóveis que os nubentes já tinham antes do matrimônio e os adquiridos posteriormente a título gratuito. Segundo o regime francês da cammunauté reduite aux acquêts (arts. 1.400 a 1.491), conforme Gérard Cornu, “touts les biens que les époux acquèrent pendant leur mariage autrement qu à titre gratuit – mais ces biens seuls – sont destinés à être partagés par moitié entre eux ou leurs héritiérs à la dissolution du régime” (Les regimes matrimoniaux, Paris, Presses Universitaires de France, p. 7). Ainda, “C’est un régime communautaire qui associe les deux époux à la prosperité que le travail et l’épargne donnent au mariage – Et c’est le regime légal, car il a fallu que la loi faconne elle-même, en corps cohérentes (art. 1.400 a 1.491) un regime de droit commum applicable au plus grand nombre, en l’absence de contrat de mariage” (idem, ibidem).

Também é o regime comum na Espanha (comunhão de adquiridos, sociedade legal de gananciales, CC, art. 1.401), no Chile (CC, arts. 1.725 e seguintes) e na Argentina (CC, arts. 1.262 e seguintes).

O direito civil alemão privilegia a comunhão administrativa, em que os bens da mulher ficam submetidos à administração usufrutuária do marido (BGB, art. 1.363), excluídos os bens reservados (BGB, art. 1.366) e os que ela adquire por sua própria atividade e pela exploração independente de empresa lucrativa (BGB, art. 1.367).

O Código Civil italiano, de 1942, aceita o regime de comunhão de aqüestos (art. 213 e 215, comunione degli utili e degli acquisti).

Civilistas antigos (Lafayette, Melo Freire, Coelho da Rocha) o designavam como separação. Lafayette assinala que “os contraentes podem escolher um desses regimes (comunhão universal, simples separação de bens e dotal), ou modificá-los e combiná-los entre si de modo a formar uma nova espécie, como se por exemplo convencionariam a separação de certos e determinados bens e a comunhão de todos os demais. Neste caso, torna-se misto o regime e cada espécie de bens é regulada pelos princípios do regime cardeal a que é sujeita” (Direitos de família, parágrafo 50).

Teixeira de Freitas o denominava regime misto (Consolidação..., art. 88, nota 3. Quando convencionaram comunhão parcial de bens, por outra, separação parcial de bens ou exclusão parcial da comunhão, o regime é misto, e recebe a aplicação das regras e disposições de cada um dos regimes de que se compõe).

Esboço, art. 1.344: “Se a comunhão de bens for excluída somente em parte, ou se tão-somente se tiver estipulado comunhão dos adquiridos ou aqüestos conjugais, aplicar-se-ão nessa parte as disposições precedentes sobre o regime de comunhão em tudo o que for aplicável”.

O anteprojeto Orlando Gomes deu a esse regime o nome de separação relativa (art. 171. “O regime da separação relativa importa a separação dos bens que cada cônjuge possui ao casar e a comunhão dos que lhe sobrevierem na constância do casamento”). O projeto do Código Civil coordenado pelo Prof. Miguel Reale adotou como regime-regra o da comunhão parcial de bens, retornando à denominação tradicional (art. 1.838. “Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”).

Diz Clóvis do Couto e Silva, na Exposição Complementar de Motivos, que “todos os que desejam a aplicação do princípio da igualdade absoluta postulam, em conseqüência, como regime-regra o da separação de bens, complemento essencial, segundo lhes parece daquela posição. Todavia, a maioria dos países tende, na atualidade, ou para o regime da comunhão parcial, ou para o regime de participação final nos aqüestos. É maior a inclinação para esse último tipo de regramento, se bem que, entre nós, jamais se tenha dele cogitado”. Mas a adoção do regime de comunhão parcial como regra teve o propósito de “igualar, mais do que em qualquer outro, os cônjuges dentro do casamento”, segundo o Prof. Clóvis do Couto e Silva. E o regime de participação final dos aqüestos foi incluído no anteprojeto (arts. 1.868-1.883).

Mas diz Luiz da Cunha Gonçalves que o regime da simples comunhão dos adquiridos “é apenas uma modificação convencional do regime da comunhão, como no direito francês o é a communauté d’acquêts”, sendo ainda “o sistema da comunhão mais largamente praticado na Europa; pois as legislações da maioria dos países não permitem a comunhão geral de bens” (Tratado de direito civil em comentário ao Código Civil português, 1.ª ed. brasileira, Max Limonad, vol. VI, t. II, p. 744,).

3. Direito brasileiro

O regime matrimonial é o estatuto patrimonial dos cônjuges, formando o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal, sob o aspecto patrimonial. Esse estatuto abrange assim as relações patrimoniais entre os cônjuges entre terceiros e a sociedade conjugal.

Na organização do regime matrimonial de bens são observadas na atualidade três regras fundamentais: a variedade dos regimes, a liberdade dos pactos antenupciais e a imutabilidade do regime adotado.

O direito pátrio admite os regimes de comunhão parcial ou limitada, de comunhão universal, de separação e o dotal.

Os nubentes que preferem outro regime de bens que não o de comunhão parcial, que é o legal, devem estipulá-lo em pacto antenupcial, que é uma convenção solene.

A organização do matrimônio em seu aspecto patrimonial varia nas legislações, destacando-se algumas variantes: a união de bens; a administração e o usufruto dos bens do marido; a sociedade conjugal; a participação final nos aqüestos. Diz o Prof. Clóvis do Couto e Silva que “a maioria dos países tende, na atualidade, ou para o regime da comunhão parcial, ou para o regime de participação final nos aqüestos. É maior a inclinação para esse último tipo de regramento, se bem que entre nós, jamais se tenha dele cogitado”. “As origens do moderno regime de participação final nos aqüestos datam do direito franco, e era encontrável no século XI sob a denominação de conlaboratio. O fundamento ético do regime está em que os bens adquiridos pelo casal a ambos devem pertencer, na hora da dissolução. Mantém-se, entretanto, durante o casamento, a titularidade do direito sobre os bens em favor daquele que os adquiriu” (Exposição Complementar de Motivos).

No atinente ao regime de bens, em nosso direito positivo, gozam os nubentes de ampla liberdade, podendo eles estipular como melhor lhes convenha as relações econômicas do casamento (art. 256, CC).

Com o advento da Lei 6.515, de 26.12.1977 (art. 50, n. 7), o regime de comunhão parcial passou a ser o comum em nosso direito, conforme dispõe o art. 258 do CC.

O regime de comunhão parcial ou limitada é um regime misto, conforme já o designavam Teixeira de Freitas e Lafayette. É um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro. Nele coexistem três patrimônios: o comum, o do marido e o da mulher, segundo W. de Barros Monteiro (Direito de família, 21. ed., São Paulo: Saraiva, 1983. p. 169). A comunhão é parcial, porque se restringe aos bens adquiridos depois do casamento, que são os aqüestos. A comunhão é tão-somente sobre estes, adquiridos a título oneroso na vigência do casamento.

Como observa Orlando Gomes, “o regime da comunhão parcial é tido como o que melhor realiza a idéia de colaboração ínsita aos regimes comunitários, pois a estabelece a partir do momento em que nasce a sociedade conjugal” (op. cit., p. 175). O regime legal começa a vigorar desde o momento em que o casamento é validamente contraído.

4. Bens excluídos da comunhão

A principal característica do regime da comunhão parcial de bens vem a ser a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento (Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, Rio de Janeiro: Forense, V, p. 159; W. de Barros Monteiro, Curso de direito civil. Direito de família, 19. ed., São Paulo, Saraiva, 1980, p. 168).

Mas, por determinação do n. I, do art. 269 do CC, excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão.

Destarte, são particulares os bens que cada cônjuge possuía ao casar, bem como os que herdar ou lhe forem doados depois do casamento e os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Se o doador ou testador quiser que a liberalidade beneficie o casal e não apenas um dos cônjuges, fará a doação ou o legado em favor do casal (art. 271, III, CC).

No caso do direito sucessório, além do exemplo do nubente, herdeiro necessário, cujo ascendente é vivo por ocasião do casamento, os bens de herança indivisa aberta antes do casamento e partilhada depois incluem-se entre os adquiridos em virtude de direito próprio anterior. Igualmente, os bens usucaptos e os que foram obtidos através de contrato condicional, ou aleatório (Orlando Gomes, op. cit., p. 175).

Cunha Gonçalves entende que são separados ou próprios e devem reputar-se anteriores ao casamento “os bens recebidos pelos nubentes no dia da boda, porque foram para este fim adquiridos antes dela” (op. cit., vol. VI, t. II/746).

Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação de bens particulares, são excluídos da comunhão (art. 269, II, CC). Da não comunicação dos bens possuídos por ocasião do casamento decorre que não devem se comunicar os bens que vierem a ser adquiridos com o produto da alienação dos primeiros. Os bens adquiridos com o produto da venda de bens que se encontram no patrimônio incomunicável do cônjuge tornam o lugar destes e passam a ter a mesma qualidade de incomunicabilidade. Há no caso uma sub-rogação real com a comunicação da incomunicabilidade anterior dos bens adquiridos.

Os bens adquiridos em troca ou sub-rogação dos excluídos da comunhão, como já foi dito, têm o mesmo destino destes. Mas, como observa Clóvis, “para que a sub-rogação tenha esse efeito, deve o bem ser adquirido com valores exclusivamente pertencentes ao dono do bem substituído. Se com valores dele concorrem valores da comunhão ou do outro cônjuge, estabelecer-se-á um condomínio” (Código Civil comentado, II/148).

Excluem-se da comunhão os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimônio a que tenha direito qualquer dos cônjuges em conseqüência do pátrio poder (art. 269, III, CC). Esta regra foi introduzida, no Código Civil, pela Lei 4.121, de 27.08.1962. Os atributos do pátrio poder compreendem a administração dos bens dos filhos e o direito de usar e fruir esses bens (art. 384, CC). Mas é possível a existência do direito de administração sem o usufruto. Tais rendimentos não se comunicam porque a causa da percepção dos rendimentos provenientes dos bens do filho do leito anterior, ou seja, o parentesco, antecede o segundo casamento.

Ainda não se comunicam os demais bens que se consideram excluídos da comunhão universal (art. 269, IV, CC). Esta redação foi dada pela Lei 4.121, de 27.08.1962. De conseguinte, não se comunicam os bens aludidos nos treze incisos do art. 263 do CC.

Silvio Rodrigues entende que essa regra teve o inconveniente de tirar qualquer sentido do art. 270, do CC. “Com efeito, o legislador de 1916 já excluíra da comunhão, no regime em que esta era parcial, as obrigações anteriores ao casamento e as provenientes de ato ilícito (art. 270, I e II). Tendo a Lei de 1962 excluído todos os casos do art. 263, e não apenas aqueles dois referidos, tornou supérflua a menção contida no art. 270, hoje inútil e sem sentido” (Direito civil, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1984. vol. VI/201).

Afirma Orlando Gomes que “nos regimes da comunhão universal ou parcial, os bens reservados constituem aqüestos incomunicáveis, formando patrimônio separado sob a administração da mulher, sem intervenção do marido. Ao lado, pois, dos bens legalmente excluídos da comunhão, mas administrados pelo marido, a mulher que exerce profissão lucrativa pode assumir bens pessoais, que gere e dispõe livremente. Sobre esses bens reservados tem propriedade exclusiva, gozo, administração e disposição” (op. cit., p. 177). Mas não pode a mulher, sem autorização do marido, alienar ou gravar de ônus real os bens reservados imóveis, nem transmitir direitos reais sobre imóveis de outrem. De outra parte, também o marido, seja qual for o regime de bens, necessita da outorga uxória para alienar ou onerar bens imóveis.

A categoria especial dos bens reservados é criação do estatuto da mulher casada, com a finalidade de lhe garantir, em qualquer regime, a constituição de um patrimônio autônomo. Integram-no os frutos do trabalho da mulher pelo exercício de uma profissão e as economias provenientes desses ganhos, ainda quando aplicadas em bens de qualquer natureza (art. 246, par. ún., CC). Destarte, o bem adquirido com o produto do trabalho da mulher não responde por dívida exclusiva do marido (RT 455/227).

Assim, os bens reservados não se comunicam em momento algum, não entram no acervo do casal para a divisão quando se verifique a dissolução do casamento e, ocorrendo a morte da mulher, passam aos herdeiros necessários, na totalidade. Também não respondem por dívidas do marido, salvo se contraídas em benefício da família, mas as despesas feitas com a defesa dos bens reservados têm direito ao reembolso.

De conseguinte, as economias das sobras do salário do marido podem entrar para a comunhão e as da mulher não, por se tratar de bens reservados, salvo estipulação diversa em pacto ante-nupcial (arts. 246 e 263, XII, CC). Isto acontece porque os ganhos da mulher têm a prerrogativa da sub-rogação e os do marido não. Assim, pertence exclusivamente à mulher não só o dinheiro ganho com o seu trabalho como também o que com ele foi adquirido. No regime de comunhão parcial, o salário do marido entra por inteiro na comunhão (art. 271, VI, CC) e o da mulher não entra por ser reservado.

Demonstra-se que o bem é reservado por qualquer meio de prova, não sendo necessário que isto conste do título aquisitivo (RT 481/208, 526/197; RTJ 79/347; RJTJESP 51/174).*

Igualmente não se comunicam as obrigações contraídas antes do casamento e as oriundas de atos ilícitos (art. 270, I e II, CC). De conseguinte, por estas dívidas e pelas provenientes dos atos ilícitos responde o cônjuge que as contraiu. Também cada cônjuge responde pelas dívidas que oneram bens próprios e pelas contraídas sem o consentimento do outro fora dos limites permitidos.

Orlando Gomes critica a redação do art. 3.º, da Lei 4.121, de 27.08.1962: “pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só cônjuge, ainda que casado pelo regime da comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite da meação”. Entende ele que a redação prima pela falta de técnica e é ininteligível. Assim “o vocábulo título não foi empregado no texto no seu significado técnico de causa eficiente da obrigação, mas, evidentemente, como sinônimo de cártula, tanto assim que, por duas vezes, fez-se referência à sua assinatura, ao se declarar que o título seja firmado por um só cônjuge e ao aludir aos bens particulares do signatário. No entanto, a maioria das dívidas provenientes do contrato ou da lei não são tituladas nessa acepção nem levam, elas próprias, a assinatura do devedor. Do modo por que foi redigido o preceito legal, as dívidas a que se reporta são somente as que se materializam, como as cambiárias, numa cártula, constituindo, em sua titularidade, títulos de dívida líquida e certa. A imprecisão técnica não tem sido considerada, entretanto, pelos tribunais” (op. cit., p. 180).

Entende, outrossim, o referido civilista, que o legislador, “para o fim visado, não poderia ter omitido o regime de comunhão parcial”, e que “mais grave foi, todavia, a prescrição relativa aos bens comuns até o limite da meação do cônjuge signatário do título da dívida”, visto que “antes da dissolução e da partilha não existe, nem há que cogitar de meação, mas sim de metade ideal e variável no tempo de um patrimônio comum, isto é, de bens e dívidas comuns” (op. cit., p. 180). Nesse sentido, “inadmissível a orientação que assegura ao cônjuge o direito de embargar, como terceiro, a penhora de cada bem, para excluir a metade do seu valor. Em suma, a execução é imediata, a redução seria diferida. Verifica-se uma moratória forçada” (idem, p. 181-182).

As dívidas contraídas pelo marido no exercício de sua atividade profissional responsabilizam o patrimônio comum, devido à presunção de que são contraídas em proveito comum do casal. Também as destinadas a atender os encargos normais da vida familiar.

Se a mulher divergir, cumpre-lhe destruir essa presunção, para que a divida não se comunique. Como observa Orlando Gomes, “só mesmo nas hipóteses em que o marido contrai dívida que se possa comprovar não ter sido na administração dos bens do casal, como a que é representada por nota promissória fictícia emitida às vésperas do desquite, é que a mulher pode lograr o intento de livrar a sua meação da responsabilidade de concorrer para o pagamento” (ibidem, p. 182).

Não obstante, o art. 1.046, § 3.º, do CPC legitima o cônjuge a defender, através de embargos de terceiro, a posse de sua meação. Nesse caso, embora intimada da penhora, a mulher do executado, considerada terceiro, pode defender sua meação, mediante embargos, de acordo com o art. 1.048, no prazo do art. 1.048 do CPC.

A respeito já foi decidido: “exclui-se da meação da mulher casada a penhora sobre bens pertencentes a comunhão se a dívida executada foi assumida exclusivamente pelo marido” (RT 410/240, 413/356).

O art. 272 do CC determina a incomunicabilidade dos bens, cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Assim, se a mulher, ainda solteira, vende a prazo uma de suas propriedades e só embolsa o preço depois de casada no regime de comunhão parcial, a importância recebida não se comunica ao marido, visto que o seu título aquisitivo precede ao casamento, achando-se a aquisição apenas adiada por termo, conforme explícita Clóvis (op. cit., art. 271). Nesse sentido, são as aquisições a título oneroso subordinadas a condição suspensiva que vêm ocorrer na constância do casamento; como a causa do negócio jurídico é anterior ao casamento, as vantagens são incomunicáveis. Também os bens que entram para o patrimônio do cônjuge em decorrência de ação anteriormente proposta etc.

Luiz dá Cunha Gonçalves, em comentários ao art. 1.130 do CC português, diz que “são adquiridos por direito próprio anterior: a) os bens derivados do exercício de um direito originário ou em estado potencial; b) os bens cuja aquisição estava dependente duma condição suspensiva, que só se realizou depois do casamento, bens que não foram levados para o casal, pois que os nubentes só tinham um direito hipotético; c) reversões ou consolidações de direitos; d) ganhos de profissão ou emprego por qualquer dos cônjuges auferidos antes do casamento. Estes bens são, por isso, supervenientes, exatamente como aqueles cujo direito adveio na constância do matrimônio, por exemplo, uma sucessão aberta ou uma doação recebida, a qual, antes do casamento, só constituía uma expectativa” (op. cit., vol. VI, t. II, p. 747). O art. 1.130 comentado pode ser comparado com os arts. 269 e 277 do CC brasileiro.

5. Bens que entram para a comunhão parcial

Como a principal característica do regime de comunhão parcial é a comunhão de bens adquiridos na constância do casamento, basicamente, comunicam-se todos os bens adquiridos na vigência deste, aplicando-se ao patrimônio comum as regras da comunhão universal.

Destarte, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges (art. 271, I, CC) e mesmo que separado de fato o casal, salvo os adquiridos com os rendimentos do trabalho da esposa.

Clóvis observa que “o n. I, do art. 271, deve ser entendido em harmonia com o art. 269, II. Os bens adquiridos, a título oneroso por um dos cônjuges, não serão da comunhão, se vierem substituir outros bens particulares” (Código Civil comentado, II/156).

Comunicam-se os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior (art. 271, II, CC). Nesta categoria incluem-se todos os ganhos provenientes de fatos eventuais ou fortuitos, como os procedentes de jogo, aposta, loteria, rifa, aluvião, avulsão, invenção, visto que são comuns todas as aquisições dos cônjuges que não sejam a título lucrativo (Clóvis, II/156, Washington de Barros Monteiro, vol. 2/170). Como assinala Clóvis, “a parte do tesouro que couber ao cônjuge inventor (arts. 607 a 609) entra para a comunhão”. Mas se o tesouro for encontrado por um dos cônjuges num imóvel separado do outro? Neste caso, entende Luiz da Cunha Gonçalves que “a parte do tesouro pertencente ao proprietário do imóvel será cousa própria, como o era este imóvel; e a parte pertencente ao cônjuge descobridor será exclusiva deste” (op. cit., p. 748). Assim, a conseqüência é a mesma alvitrada por Clóvis e está prevista no art. 607 do CC, que ordena a divisão do tesouro por igual entre o proprietário do imóvel e o inventor. Mas se o cônjuge achar o tesouro em prédio próprio ou separado? Neste caso, não obstante o disposto no art. 271, II (inclusão na comunhão), entendo que o tesouro pertencerá por inteiro ao cônjuge que o achou, conforme determina o art. 608 do CC. A doutrina atinente aos lucros do jogo é discrepante. Todavia, Luiz da Cunha Gonçalves entende que “se o dinheiro for exclusivamente do jogador, devem ser somente dele os respectivos ganhos; se, pelo contrário, o dinheiro for comum, o que é caso normal, os lucros do jogo deverão pertencer à comunhão” (op. cit., p. 748-749).

Os mesmos princípios devem ser extensivos aos prêmios de loteria, segundo o aludido autor. Destarte, “se o respectivo bilhete for comprado antes do casamento, ou depois, mas com dinheiro exclusivo do marido ou da mulher, será excluído da comunhão o prêmio; se, porém, o bilhete for adquirido com dinheiro comum, será igualmente comum o prêmio”. Já os prêmios de concursos literários, científicos, desportivos, artísticos etc., pertencerão exclusivamente ao cônjuge concorrente, como derivados de direito próprio anterior (op. cit., p. 749).

Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges entram na comunhão (art. 276, III), os assim adquiridos em favor de só um dos cônjuges não se comunicam por força do art. 269, I, do CC.

As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge entram na comunhão (art. 271, IV). Observa Silvio Rodrigues que essas “benfeitorias presumem-se feitas com o produto do esforço comum, sendo justo que o seu valor se incorpore ao patrimônio comum” (Direito de família, 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1984. vol. 6/202).

Comunicam-se os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos (art. 269, V).

O regime de comunhão parcial visa a estabelecer a separação do patrimônio atual e obter a comunhão dos aqüestos. Neste caso, parece natural e lógica a comunhão dos frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge.

Observa Luiz da Cunha Gonçalves: “como no regime da comunhão geral, cada um dos cônjuges é usufrutuário dos bens próprios do outro; por outros termos, o fruto, juros, dividendos, e demais rendimentos dos bens próprios do marido e da mulher entram para uma caixa comum para proveito de ambos e para o sustento dos filhos comuns e demais família” (op. cit., vol. VI, t. II, p. 753).

Mas esta usufruição pode suscitar alguns problemas, por exemplo: se, antes do casamento, ambos os cônjuges tiverem realizado despesas na cultura de prédios próprios, entrará para a comunhão somente o produto líquido da colheita, visto que as despesas com a cultura eram bens próprios. Também, se, antes do casamento, um dos cônjuges recebeu adiantamento de arrendamento de imóvel próprio, não poderá o outro cônjuge exigir-lhe a metade dessa renda. Nem podem fazê-lo os respectivos credores (idem, ibidem).

Tocantemente às pensões alimentícias, ou de caráter pessoal, as prestações recebidas são comuns, visto que são destinadas à manutenção do pensionista e da sua família, mas o direito de as receber é excluído da comunhão.

Igualmente se comunicam os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos (art. 271, VI).

A Lei 4.121, de 27.08.1962 incluiu no art. 263 do CC o inc. XIII, determinando não se comunicarem os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos, no regime da comunhão universal de bens. Mas esta lei não alterou o art. 271, VI, do mesmo código, que ordena a comunicação, no regime da comunhão parcial, dos frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos. Todavia, ao art. 269 acrescentou o inc. IV, que determinou a exclusão da comunhão, no regime da separação parcial, dos demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal. Isso fez surgir uma contradição entre o art. 271, VI, do CC, que ordena, no regime da comunhão parcial, entrarem os frutos civis do trabalho ou indústria dos cônjuges, e o art. 269, IV, c/c o art. 263, XIII, os quais excluem esses frutos da comunhão.

Silvio Rodrigues supera o dilema, apelando para “a solução que mais se coadune com a índole do regime e melhor atenda ao interesse social”. Assim, tendo em vista que o regime da comunhão parcial visa a comunhão de todos os aqüestos, o produto do trabalho dos cônjuges deve se comunicar (Direito de família, vol. 6/198-199).

Todavia, há quem entende que as economias oriundas das sobras do salário do marido entram para a comunhão. Mas as da mulher estão excluídas, por se tratar de bens reservados (arts. 246 e 263, XII, CC), salvo estipulação diversa em pacto antenupcial. Assim, no regime de comunhão parcial, o salário do marido entra por inteiro na comunhão e não apenas as sobras, mas o salário da mulher fora excluído, por ser reservado e ter a prerrogativa da sub-rogação (Celso Agrícola Barbi, RF 201/75; Lucy R. dos Santos, Bens reservados, Saraiva, 1980. p. 127).

Paulo Dourado de Gusmão afirma que “os frutos civis do trabalho ou indústria percebidos pelo marido comunicam-se (art. 271, VI), mas os da esposa, em face do disposto na Lei 4.121/62, não se comunicam, por estar a nosso ver revogado tacitamente e em parte o inc. VI do art. 271, no que concerne aos frutos percebidos pela mulher, apesar de opiniões valiosas em contrário”. Mas reconhece que a mulher que trabalha é obrigada a colaborar para as despesas da família em proporção dos seus ganhos (Dicionário de direito de família, Forense, p. 838).

Clóvis entende que o prêmio de seguro pago a um dos cônjuges e a indenização por acidente sofrido não são aquisições a título lucrativo, mas individualizadas, e, por isso, devem entrar para o seu patrimônio particular (Código Civil..., vol. 11/156, art. 271). No mesmo sentido, Luiz da Cunha Gonçalves, para quem “a indenização por acidente que vitimou um dos cônjuges, quer anterior ao casamento, quer posterior, deve pertencer exclusivamente ao lesado, mormente se for paga sob a forma duma pensão vitalícia. A comunhão de bens não é extensiva à integridade física, nem à capacidade de trabalho dos cônjuges (op. cit., vol. VI, t. II, p. 750).

J. M. Carvalho Santos também entende que a indenização por acidente sofrido não entra no ativo da comunhão de aqüestos, mas no patrimônio particular do consorte. O prêmio do seguro pago a um dos cônjuges pertence exclusivamente ao beneficiado, salvo a restituição à sociedade conjugal da importância despendida pelo segurado a título de custeio do seguro (Código Civil brasileiro interpretado, 9. ed., Freitas Bastos, 1963, vol. V/96-97, art. 271).

O art. 273 do CC estabelece a presunção de serem adquiridos na constância do casamento, e portanto de serem comuns, os bens móveis, quando não se provar, com documento autêntico, que foram adquiridos em data anterior. Assim, o Código exige a sua descrição feita especificadamente no contrato antenupcial, ou noutra escritura pública, para evitar qualquer fraude, ou antedata. O instrumento deve ser anterior ao casamento, porque, se posterior, pode alterar o pacto antenupcial. Os bens móveis advindos após o casamento por doação, herança ou legado, inclusive os sub-rogados nos termos do art. 269, II, a sua incomunicabilidade resulta dos próprios atos, que operam a sua entrada ou a sua permanência no patrimônio particular do cônjuge. Tal prova poderá ser feita amplamente, não havendo meios exclusivos (J. M. Carvalho Santos, V/101-107, art. 273; Clóvis, op. cit., art. 273).

Já foi decidido que se os móveis foram adquiridos antes do casamento e arrolados no pacto, mas se este não foi inscrito no registro de imóveis, não tem eficácia contra terceiros (RT 475/208).

6. Administração dos bens comuns

Consoante o art. 274 do CC, o marido administra os bens comuns, os próprios e os da mulher. Trata-se de resquício de poder marital; mas pode ser convencionado que à mulher caiba a administração dos próprios bens, contribuindo com parte apenas de suas rendas, para a mantença da família (Sílvio Rodrigues, vol. 6/203; W. de Barros Monteiro, vol. 2/171; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, vol. 2/153, art. 274).

Ainda se o marido, como administrador, contrai dívidas, estas obrigam, primeiramente, os bens do casal e, depois do esgotamento destes, os bens particulares de cada cônjuge na proporção do proveito que cada qual houver, estabelecendo-se assim uma ordem de preferência. Afirma Clóvis que a razão desta distinção está no fato de ser o marido o administrador dos bens do casal e responsável pela mantença da família (art. 233, IV). Entende-se que as dívidas, contraídas no exercício desse direito e no cumprimento dessa obrigação, são dívidas da sociedade conjugal (ibidem).

O mesmo critério é aplicado nos casos em que a mulher competir a direção do casal (art. 251, CC), ou nos casos de autorização marital expressa ou presumida, conforme o art. 275 do CC. Ressalte-se, todavia, que os atos praticados pela mulher, sem autorização do marido, são anuláveis. Mas observa Clóvis que o suprimento da outorga marital concedido pelo juiz não obriga os bens do marido (art. 245, par. ún.). Assim, no regime de comunhão parcial, as dívidas contraídas pela mulher com autorização do juiz, em contrário à vontade expressa do marido, se hão de pagar pelos comuns, e, na falta destes, pelos próprios da mulher. Os do marido não serão atingidos (Código Civil comentado, vol. II/155, art. 275).

Silvio Rodrigues entende que “para a penhora dos bens comuns e dos bens do signatário do título de dívida, não se faz mister a produção de qualquer prova. Para a penhora dos bens do cônjuge não-signatário do título de dívida, deve o credor provar o proveito pelo mesmo experimentado” (vol. 6/204).

O regime de comunhão parcial confunde-se com o de separação limitada ou restrita, no qual a declaração de incomunicabilidade é referente apenas aos bens anteriores ao casamento. O regime de separação obrigatória dos bens (arts. 226 e 258, par. ún., do CC) leva à separação, limitada, apenas não se comunicando os bens presentes, considerando-se comuns os bens futuros, quando menos, se demonstrado que resultaram da cooperação ou do esforço conjunto dos cônjuges. Como assevera Orlando Gomes, “a idéia de que a comunicação dos bens adquiridos na constância do matrimônio anularia o efeito protetor da exigência da separação cede diante do princípio de que entre os cônjuges, e até entre os concubinos, se constitui uma ‘societas generales questuaria’, sendo os aqüestos produtos do esforço comum. A jurisprudência do STF é favorável à comunhão (Súmula 377)” (Direito de família, p. 193, nota 2).

Dispõe a Súmula 377 do STF que no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento, mesmo em relação a casamento de estrangeiros aqui domiciliados e casados pelo regime das leis dos países de origem. Esta orientação visou a proteger as viúvas, que, em alguns casos, ficavam relegadas à miséria, ante o regime de separação, e, por isso, acabavam solicitando a declaração judicial no sentido da comunhão de bens ulteriores ao matrimônio (Sílvio Rodrigues, Direito de família, p. 181; RTJ 74/198; Lex 92/38, 89/67, 88/52). Assim, a regra do art. 259 aplica-se ao regime de separação convencional e legal de bens, não se restringindo à primeira (Américo de Oliveira Castro, Regimes matrimoniais, p. 289). Também é admissível a comunhão dos aqüestos no regime convencional da separação, quando os bens, ainda que adquiridos em nome de um dos cônjuges, o foram pelo concurso do esforço comum, inspirando-se esta orientação no mesmo princípio que gerou as Súmulas 377 e 380 do STF (Silvio Rodrigues, op. cit., p. 183-185, RT 568/190, 578/67, 535/230, 542/184, 514/68, 459/205).

Ressalta Orlando Gomes que “substituído por lei o regime legal pelo da comunhão parcial que exclui da comunhão os bens trazidos pelos cônjuges, cessa a razão de ser da imposição do regime da separação, mas, referindo-se a regra modificativa somente do caput do artigo, permanece em vigor a norma que declara obrigatório o regime da separação nos casos que específica no desdobramento do parágrafo único do artigo alterado. Não faz sentido conservá-la, devendo-se considerá-la revogada por ser ociosa em face da mudança do regime legal. Real-mente, os princípios da comunhão parcial prevalecem no regime da separação ainda que obrigatória, como vem se interpretando o art. 259 do CC. Nem poderia ser de outro modo num país em que os tribunais reconhecem à companheira participação nos bens adquiridos durante o concubinato” (Direito de família, p. 165-166).

O estrangeiro, casado, ao se naturalizar brasileiro, pode, havendo concordância do outro cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, o apostilamento no mesmo do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e desde que registrada adoção desse regime (§ 5.º, do art. 7.º, da LICC).

7. Conclusão

No direito brasileiro, o regime legal ou presuntivo é o da comunhão parcial ou de aqüestos, tendo assim um caráter supletivo, visto que vigora somente se os nubentes se casam sem pacto antenupcial, ou se este é inválido.

O pacto antenupcial é facultativo, mas necessário se os nubentes pretenderem adotar regime matrimonial que não o legal; os que optarem por este não precisam estipulá-lo.

Assinala Orlando Gomes que “evoluem os sistemas legislativos no sentido de que a comunhão se inicie com o estabelecimento da sociedade conjugal – somente os bens adquiridos pelo esforço comum devem pertencer a ambos os cônjuges, assegurado à mulher o direito de ter bens reservados e administrar os que lhe pertencem” (Direito de família, p. 173-172).

Tem-se generalizado em todas as partes “a convicção de que a ratio do casamento na atualidade é o sentimento que sustenta a comunhão espiritual e material de vida própria do casamento, e sua razão de ser chama-se amor, afeição, dedicação recíproca ou até mutuum auditorum” (Orlando Gomes, Novos temas de direito civil, Rio do Janeiro: Forense, 1983. p. 170). Nesse sentido, recrudesce a idéia de contrato na constituição do vínculo, bem como as de liberdade, igualdade e solidariedade social, visto que o casamento está baseado no sentimento de afeição que reflete em completa comunhão de vida, com união de almas e de interesses.

De conseguinte, “os bens adquiridos na constância do matrimônio devem ser comuns por serem fruto da estreita colaboração que se estabelece entre marido e mulher, resultando de regra, na família comum ou média, do espírito de economia da mulher. A cooperação entre as pessoas que convivem no estado de casadas é hoje levada em conta para a formação de um patrimônio comum em tal grau que os tribunais vêm admitindo a existência de uma sociedade de fato entre o concubinário e a concubina para o efeito de assegurar a esta, em caso de morte daquele, o direito à meação” (Direito de família, p. 177).

A mulher no Direito romano era tida como incapaz, ficando sob o poder absoluto do pai ou do marido. No sistema das ordenações (Livro V), o marido dispunha do poder de castigar a mulher. No tempo do Império a mulher não tinha direito ao voto e nem direito a ocupar cargo público. O direito ao voto só foi dado na Constituição de 1934 (art. 109), bem como foi estabelecida a proibição de diferenciar salário por motivo de sexo, para o mesmo trabalho. O Código Civil de 1916 considerou a mulher casada entre os relativamente incapazes (art. 6.º, II, CC).

Mas a emancipação econômica da mulher, decorrente, entre outros motivos, do sistema capitalista de produção em larga escala e da industrialização criou a necessidade jurídica de proteção dos bens da mulher e dos filhos, quebrando assim o despotismo masculino e fazendo recrudescer a idéia de contrato no direito de família. Os movimentos feministas também reclamaram mais direitos para a mulher.

Já na família romana, era a mulher alieni juris, ingressando na família do marido na posição de locus filiae no casamento realizado in manu mas, posteriormente, houve influência das idéias germânicas no sentido de preponderância do interesse da família sobre o chefe, com diminuição do princípio de autoridade e da unidade paternas. Inicia-se então uma tendência de regime igualitário entre os cônjuges, até então inexistente no Direito romano. Aí o poder do pater familias identificava-se com a patria potestas, em relação ao cidadão, pois o Estado romano tinha a sua base na família e era necessário manter esse poder.

Assim, os povos germânicos já reconheciam, em algumas tribos, percentagem nos aqüestos decorrentes do esforço comum e a Lei dos Francos Ripuários fazia à mulher concessão da tertiam partem de omni re quam simul collaboraverunt (Oliveira Castro, op. cit., p. 13).

A família brasileira, após o descobrimento, era de formação patriarcal, com grande coesão interna por influência portuguesa, devido à necessidade de expansão de seus domínios, através do parentesco consangüíneo e afim. Era uma família senhorial, em que dominava a chefia do pater familias, interessado na indivisibilidade do patrimônio e na realização dos casamentos endogâmicos, que mantinham e acresciam a unidade patrimonial do clã parental (Oliveira Viana, Instituições políticas brasileiras, p. 211 e 213). Atendia a esses interesses o regime de comunhão universal de bens, já vigente por força do Direito consuetudinário português, sendo consagrado em lei pelas Ordenações Afonsinas (Livro 4, Tít. 12, § 5.º) e depois estendido a todos os domínios do reino pelas Ordenações Manuelinas e Filipinas (Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., n. 1, p. 96).

Ora, o regime de bens tem relação com o conceito de família em determinado período da história; assim, o conceito de família não deixa de ser relativo e histórico e o regime de bens entre os cônjuges sofre a influência das transformações sociológicas da família no curso do tempo (Giuseppe Tamburríno, Lineamenti del nuovo diritto di famiglia italiano, 1976. p. 2). Nesse sentido, afirma Maércio Frankel de Abreu Sampaio que “o novo regime legal vigente, da comunhão parcial de bens, é inequivocamente também entre nós o que melhor parece atender a realidade social brasileira” (“O novo regime legal de bens e o princípio igualitário entre os cônjuges”, RT 521/35).

O parecer da Comissão de Constituição e Justiça do Senado (n. 671, de 1977), a respeito do projeto que culminou na lei do divórcio e na alteração do regime de bens, ressaltou “as causas econômicas e sociais, mais do que fatores jurídicos”, que modificaram a estrutura da família contemporânea, “obrigando o jurista a uma revisão de conceitos”. A respeito da família, suas crises e transformações de estrutura, Yussef Said Cahali aponta, antes de tudo, causas econômicas (Divórcio e separação, São Paulo: RT, 1978. p. 3; Alberto Trabuchi, Istituzioni di diritto civile, 26. ed., Padova, 1983. p. 283).

De conseguinte, a incorporação da mulher à atividade produtiva e a sua conseqüente emancipação econômica constituem um dos mais fortes motivos da preferência atual pelos regimes de participação final nos aqüestos e da comunhão parcial de bens (Miguel Reale, “O Projeto do Código Civil”, Estudos de Filosofia e Ciência do Direito, São Paulo: Saraiva, 1978. p. 185-186).

Sofreu a apontada influência a Lei 6.515, de 26.12.1977, que instituiu o divórcio no Brasil, e que em seu art. 50, item 7, alterou o art. 258 do CC, tornando a comunhão parcial de bens o regime legal e presumido, na falta de convenção em contrário, ou sendo esta nula. “Em última análise, foram atendidas as razões fundamentais ditadas pela união de corpos e de almas, em seus reflexos econômicos, que pressupõem a maior igualdade possível, no desenvolvimento da sociedade conjugal, sem se olvidar o momento de relatividade histórica em que nos encontramos, não se permitindo que a mulher seja despojada dos bens anteriores ao casamento ou do produto de seu trabalho”, diz com acerto Maercio Frankel de Abreu Sampaio (op. cit., RT 521/35).

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TRABUCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile, 26. ed., Padova, 1963.

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(*) (Vide debate sobre o art. 226, § 5.º, do CP/88. Cf. nesta edição, p. 177 – N.E.).

Fonte:http://www.irib.org.br/print/rdi/rdi50_229.asp
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