ALIMENTOS PROVISÓRIOS E PROVISIONAIS - DISTINÇÃO

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ALIMENTOS PROVISÓRIOS E PROVISIONAIS - DISTINÇÃO

Mensagempor cemir » Sex Jan 06, 2006 12:37 pm

Alimentos provisórios e provisionais - Distinção

Rejane Filippi refere a diferença que se costuma fazer entre os alimentos provisórios, que são concedidos liminarmente em ação de alimentos, e os provisionais, obtidos por ação cautelar. Há, segundo se sustenta, diferença de regramento jurídico: os provisórios permaneceriam até o trânsito em julgado da sentença; os provisionais podem ser modificados ou revogados [1] .

“a nota fundamental da distinção reside em que a concessão de alimentos provisórios depende de prova pré-constituída do parentesco ou da obrigação alimentar (art. 2º da Lei 5.478/68), o que poderá ser estipulado no ‘contrato de bem viver’, mencionado, indiretamente, no art. 5º, § 2º, da Lei 9.278/96”. (A. Assis, 1998 [2] ).

Os alimentos provisionais não se sujeitam ao prazo decadencial de 30 dias para a propositura da ação principal (Marmitt, 1999 [3] ). Contra: Bertoldo de Oliveira, 1999 [4] .

“Nenhum deles é cautelar” (A. Assis, 1998 [5] ).

Diz o Código Civil que “os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual” (art. 1.706). Mas é claro que na forma da lei processual também serão fixados os alimentos provisórios.

Termo inicial - Desde quando são devidos os alimentos?

A Lei de Alimentos estabelece, no artigo 4º, que, ao despachar a inicial, o juiz fixará desde logo os alimentos provisórios e, no artigo 13, § 2º, que, em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação. Como a fixação dos alimentos provisórios antecede a citação, não se cogita de retroatividade, motivo por que pode-se entender que eles são devidos desde a decisão que os fixou. Mas também se pode entender que, em qualquer caso, eles são devidos desde a citação (Marmitt, 1999 [6] ).

“O termo inicial dos alimentos provisórios e dos provisionais é a data da citação (art. 263 do CPC – art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos). Ter-se o marco inicial como sendo o do arbitramento pelo juiz, é tese que se choca com a norma processual e o disposto na Lei 5.478/68” (Viana, 1998 [7] ).

“Por outro lado, merecer ser dito que o enunciado da Súmula 226 do STF (Na ação de desquite, os alimentos são devidos desde a inicial e não da decisão que os concede) está em franco desuso, prevalecendo sempre o chamamento do réu a juízo, mediante regular citação, como momento inicial da obrigação alimentar. Neste contexto, acrescenta Cahali que ‘o entendimento jurisprudencial que faz retroagir o termo inicial dos alimentos provisórios ou provisionais à data do arbitramento deve ser admitido com certa cautela, reservando-se exclusivamente para aqueles casos em que o reclamante tenha cuidado eficientemente da imediata citação do réu, frustrada esta em razão de expedientes procrastinatórios do devedor’” (Bertoldo Oliveira, 1999 [8] ).

“A imperfeição do texto legal deve ser conjurada, entendendo-se como data da citação aquela em que ocorreu a juntada aos autos do aviso de recebimento dos documentos mencionados no art. 5º, no caso de o ato citatório efetivar-se por via postal (art. 241, V, CPC), ou da primeira publicação, se por edital - art. 241, III, CPC, analogicamente –“ (Bertoldo Oliveira, 1999 [9] ).

Crítica: Por que seria imperfeito o disposto no artigo 13, § 2º, da Lei de Alimentos (“Em qualquer caso, os alimentos fixados retroagem à data da citação”)? O artigo 241, diz respeito ao início do prazo para a contestação, não sobre o momento em que se aperfeiçoa a citação. Esse artigo estabelece que o prazo começa a correr da data da juntada aos autos do aviso de recebimento, no caso de citação pelo correio, e finda a dilação assinada pelo juiz, no caso de citação por edital. O que corre da primeira publicação é o prazo assinado pelo juiz para que se considere perfeita a citação (art. 232, IV). São incoerentes as duas soluções apontadas pelo Autor.

“Os alimentos provisórios são devidos desde a data da sua concessão. É a exegese correta, quando se considera que o juiz fixará os alimentos provisórios de plano, ao despachar a inicial. Os alimentos definitivos é que retroagem à data da citação, substituindo aqueles que foram fixados provisoriamente” [10] .

Alimentos provisórios ou provisionais e investigação de paternidade

Não cabem alimentos provisórios, na ação de investigação de paternidade, por falta de prova do parentesco (Lei de Alimentos, artigo 2º). Cumulados os pedidos declaração da paternidade e de alimentos, estes são devidos desde a sentença, face ao efeito meramente devolutivo da apelação (CPC, art. 520, II).

Há quem sustente que, nesse caso, os alimentos retroagem à data da citação, argumentando com a igualdade dos filhos havidos fora do casamento (Marmitt, 1999 [11] ).

“No campo da filiação fora do casamento, não estando reconhecida, ainda, a relação biológica, o que se fará pela investigação judicial, os alimentos só virão após sentença de primeiro grau que admitir e reconhecer o estado de filiação. Até então inexiste, juridicamente, o parentesco. Somente após a sua demonstração é que os provisionais ou definitivos nascem. Eles dependem de sentença reconhecendo a paternidade” [12] .

Há quem entenda possível a fixação de alimentos provisionais, por ação cautelar inominada, segundo informa Marco Aurélio Viana [13] .

“Os alimentos são devidos desde a sentença e não da citação, ainda que sujeita a apelação. Não tem aplicação, nesse território, o art. 13 da Lei 5.478/68, que reclama prova pré-constituída da relação de parentesco” [14] .

Efeitos da apelação e de outros recursos

É importante distinguir, neste tópico, as hipóteses dos alimentos provisionais, regidos pelas disposições do Código de Processo Civil referentes às medidas cautelares, e os alimentos provisórios, submetidos à disciplina especial da Lei 5.478/68.

“... quanto à vigência dos alimentos provisoriamente concedidos, ressalta a lição de Botelho de Mesquita: Mais uma vez é necessário separar o que são alimentos provisionais, e o que são alimentos provisórios. A disciplina da lei que rege a ação de alimentos é muito clara, dizendo que os alimentos provisórios têm que ser pagos até final decisão, inclusive do recurso extraordinário. Vale dizer, a concessão de alimentos provisórios, na ação de alimentos, não pode ser revogada. Pode haver uma variação, podem ser diminuídos os alimentos provisórios, mas não pode haver revogação, por expressa disposição legal. Não os alimentos provisionais, que não se confundem com os alimentos provisórios. Se o caso for apenas de alimentos provisionais, incide nas normas gerais relativos ao processo cautelar, e, portanto, esta medida pode ser revogada a qualquer tempo, diferentemente do que ocorre com os alimentos ditos provisórios” (Cahali, 1999 [15] ).

Nos termos do artigo 520, II, do Código de Processo Civil, a apelação interposta da sentença que condena à prestação de alimentos tem efeito meramente devolutivo. Segue-se, daí, que o valor fixado na sentença substitui o que se haja estabelecido a título de alimentos provisórios ou provisionais. Por outro lado, o artigo 13, § 3º, da Lei de Alimentos, estatui que os alimentos provisórios são devidos até a decisão final, do que decorre que, embora desacolhido o pedido de alimentos, os provisórios continuam devidos, até o trânsito em julgado da sentença (Marmitt, 1999 [16] ). “... firma-se a jurisprudência no sentido de que `não se concebe a fixação de uma pensão provisória que exceda os limites da definitiva pedida pelo interessado`; `a pensão provisória tem o caráter de medida liminar, satisfazendo provisória e antecipadamente ao pedido. Por um princípio lógico, a sua eficácia não deveria ultrapassar o momento da sentença, quando a pretensão é examinada em profundidade`; assim, os alimentos fixados em sentença prevalecem desde logo sobre os provisórios” (Cahali, 1999 [17] ). “... somente no caso de concedidos alimentos provisórios, a sentença os cortar, terá aplicação o art. 13, § 3º, da Lei 5.478/68 [18] ” (Cahali, 1999 [19] )

“No magistério de Paulo Lúcio Nogueira, ‘a interpretação lógica do art. 13, § 3º, é no sentido de que os alimentos fixados na sentença proferida pelo juiz passam a substituir os provisórios fixados mediante despacho, sejam fixados a mais ou a menos, já que devem prevalecer sobre os provisórios’” [20] .

“Com pertinência ao § 3º do art. 13, a nosso ver a exegese correta é no sentido de que os alimentos fixados pelo juiz na sentença substituem os provisórios, lançados mediante despacho. (...). Somente se a sentença cortar os provisionais é que incide a norma do dispositivo em estudo, ou seja, os provisionais continuam a prevalecer” [21] .

“Os alimentos provisórios perduram até o julgamento do recurso especial, admitindo-se, em circunstâncias especiais, até mesmo sua revogação, como enfatizamos. Mas a regra é que vigorem até o julgamento do recurso especial” (Viana, 1998 [22] ).

“Improcedente a cautelar, em que foram concedidos alimentos in limine, o recurso tem de ser recebido em ambos os efeitos, subsistindo os alimentos até o trânsito em julgado da sentença que os cassou” (Marmit, 1999 [23] ). Essa afirmação contraria o disposto no artigo 520, IV, do CPC: “Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposto da sentença que: ... IV – decidir o processo cautelar. O mesmo Autor diz, adiante: “Portanto, cogitando-se de ação cautelar de alimentos provisionais, ‘não incide o art. 13, § 3º, da Lei nº 5.478/68, devendo eles cessar se repelidos por sentença da qual, por expressa disposição legal, só cabe recurso com efeito devolutivo’ (RJTJRS – 179/245)” (Marmitt, 1999 [24] ).

“Cassados por sentença os alimentos provisionais pela ineficácia da medida cautelar respectiva, o recurso eventualmente manejado sujeitar-se-á ao efeito apenas devolutivo, o que equivale dizer que o pensionamento somente será restaurado se provido o apelo pela instância superior”. (Bertoldo Oliveira, 1999 [25] ).

A Lei de Alimentos determina, em seu artigo 13, que as determinações nela contidas se apliquem às ações ordinárias de desquite, nulidade e anulação de casamento. Por conseqüência, à mulher continuam devidos alimentos provisórios ou provisionais, ainda que a sentença a tenha declarado culpada pela separação (Marmitt, 1999 [26] ).

Cessam os alimentos provisionais com a prolação de sentença desfavorável ao autor (Viana, 1998 [27] ).

Alimentos provisórios e demanda revisional - Cabem alimentos provisórios em demanda revisional?

“Discute-se com certo ardor na doutrina e na jurisprudência sobre o cabimento, ou não, de alimentos provisórios em demanda revisional. Há uma divisão geral entre os estudiosos, entendendo uns que a medida é perfeitamente viável, e sustentando outros que a fixação provisória de alimentos não é cabível em pedidos de majoração” [28] .

“Atualmente não mais se discute sobre a possibilidade de fixação de alimentos provisórios na ação revisional”. (Bertoldo Oliveira, 1999 [29] ).

Alimentos provisionais e união estável

Sustenta-se o descabimento de alimentos provisórios, na união estável, pela impossibilidade de atendimento da prova documental exigida pela Lei de alimentos. Mas “inexistem dúvidas quanto ao cabimento do pedido de alimentos provisionais, pela via da medida cautelar, quando pleiteados com fundamento em relação concubinária” [30] .

Temas diversos

Pode o juiz conceder, de ofício, alimentos provisórios? “não nos parece que o juiz deva concedê-los de ofício, sem pedido expresso ou implícito do autor, pois nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer”. Bertoldo de Oliveira, 1999 [31] ). “Na ambigüidade do texto [32] , se é certo que a concessão de alimentos provisórios passou a ser a regra, considerando-se a dispensa como exceção em face da declaração expressa, não nos parece que o juiz deva concedê-los de ofício, sem pedido expresso ou implícito do autor, pois ´nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado requerer`(CPC, art. 2º); além do mais, o autor é o melhor árbitro de sua necessidade imediata, e se de qualquer forma não tiver manifestado interesse na medida, não pode o juiz sobrepor-lhe a vontade ou supri-la por ato de ofício, inclusive porque se pressupõe que o reclamante forneça elementos hábeis para a estimativa sumária” (Cahali, 1999 [33] ). Em sentido contrário, afirmando que os alimentos provisórios podem ser concedidos de ofício, Marmitt, 1999 [34] .

“É possível cumular alimentos provisionais com guarda provisória de filhos e separação de corpos” (Viana, 1998 [35] ).

“Em reconvenção é possível pedir provisionais, também, por se tratar de ação dentro da ação de separação judicial. Não será possível, contudo, em contestação” (Viana, 1998 [36] ).

É vedado ao magistrado revogar os alimentos provisórios concedidos na ação de alimentos. Pode haver variação ou mesmo diminuição, mas jamais supressão, devendo ser pagos até decisão final, inclusive do recurso extraordinário (TJMG, 1995 [37] ).

Revisão de alimentos provisórios. A revisão deve ser processada em apartado (art. 13, § 1º) [38] .

Alimentos provisionais vencidos podem ser exigidos, mesmo se julgada improcedente a ação principal (STJ, 1999 [39] ).

A circunstância de tratar-se de ação de divórcio em que se discute a culpa não impede a fixação de alimentos provisórios em favor da autora (TJRGS, 1999 [40] ).

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[1] Rejane Brasil Filippi, Evolução do concubinato, p. 67-78.

[2] Araken de Assis, Manual, p. 681.

[3] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 112.

[4] Bertoldo Oliveira, p. 127-8.

[5] Araken de Assis, Manual, p. 681.

[6] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 36.

[7] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 176.

[8] Bertoldo de Oliveira, Alimentos, p. 178.

[9] Bertoldo de Oliveira, Alimentos, p. 98.

[10] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Ação de investigação, 1998, p. 192-3.

[11] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 36.

[12] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 152.

[13] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 153.

[14] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 153.

[15] Yussef Said Cahali. Dos alimentos. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. p. 920.

[16] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 39.

[17] Yussef Said Cahali. Dos alimentos. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999. p. 920.

[18] Lei 5.478/68, art. 13, § 2º: “Os alimentos provisórios serão devidos até a decisão final, inclusive o julgamento do recurso extraordinário”.

[19] Yussef Said Cahali. Ibidem, p. 922.

[20] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 36.

[21] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Ação de investigação, 1998, p. 193.

[22] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 176.

[23] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 204.

[24] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 213.

[25] Bertoldo de Oliveira, Alimentos, p. 128. Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 44.

[26]

[27] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 176.

[28] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 38.

[29] Bertoldo Oliveira, Alimentos, p. 113.

[30] Rejane Brasil Filippi, Evolução do concubinato, p. 67-78.

[31] Bertoldo de Oliveira, Alimentos, p. 85.

[32] Lei 5.478/68, art. 4º: “ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita”.

[33] Yussef Said Cahali, Dos alimentos. 3. ed. São Paulo, Revista dos Tribunaisd, 1999. p. 892-3.

[34] Arnaldo Marmitt, Pensão alimentícia, p. 144.

[35] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 177.

[36] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Investigação de paternidade, 1998, p. 177.

[37] Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Quinta Câmara Cível, Apelação Cível 30.585/4, José Loyola, relator, j. 8 de junhode de 1995. (RJTJMG - Vol. 134 - Outubro a Dezembro de 1995 - Ano 46, p.103).

[38] Marco Aurélio Viana, Alimentos – Ação de investigação, 1998, p. 193.

[39] Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, REsp. 146.294, Sálvio de Figueiredo, relator, j. 13.4.99.

[40] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Sétima Câmara Cível, Agravo de Instrumento 599361474, José Carlos Teixiera Giorgis, relator, j. 11.8.9.

Fonte: http://www.tex.pro.br/wwwroot/curso/aco ... ionais.htm
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