Os cônjuges, no pedido de separação judicial consensual, deverão informar ao juiz a existência ou não de filhos menores ou inválidos, ao mesmo tempo em que estabelecerão regras concernentes a sua guarda, criação e educação, pois neste tipo de separação observar-se-á sempre aquilo que foi convencionado pelos cônjuges, de acordo com o artigo 9º da Lei nº 6515/77.

Poderão os filhos ficar com o pai ou com a mãe ou mesmo com ambos. A guarda poderá ser concedida a uma terceira pessoa sendo parente ou não. Podem também convencionar que o filho ficará em um colégio interno. Em geral o mais correto é que tais critérios sejam estabelecidos pelos próprios pais, que são as pessoas que melhor conhecem seus filhos. Ocorrendo no entanto qualquer motivo grave, poderá o juiz regular do modo que entender ser mais benéfico para o filho.

O acordo sobre a guarda dos filhos menores não implica renúncia, perda ou suspensão do pátrio poder com relação ao cônjuge que não obteve a guarda. Pode-se dizer, porém, que haverá um determinado desgaste do mesmo, tendo em vista que pode ocorrer o arrefecimento de algumas de suas implicações.

No acordo judicial, se, por qualquer motivo, se omitir a cláusula que convenciona sobre a guarda dos filhos, o juiz poderá, mesmo neste caso, homologar a separação pessoal dos cônjuges. O que se subentende é que os pais ainda não chegaram a um acordo em relação à guarda de seus filhos. Aplicar-se-á neste caso por analogia o artigo 10 § 1º da Lei 6515/77, ou seja, o menor ficará com a mãe até que se possa decidir posteriormente. É importante frisar que o juiz sempre poderá interferir, se houver qualquer tipo de prejuízo moral.

A partir do momento em que se homologa o pedido de separação judicial, qualquer desavença que por ventura venha a ocorrer entre os cônjuges a respeito da guarda dos filhos, deverá ser suscitada em ação própria.

É dever de ambos os cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos, grande parte da doutrina entretanto, acredita que o acordo não poderá ser homologado se, ficando o filho na guarda da mãe ou de terceiro, não contiver cláusula específica mencionando a contribuição do pai para a educação e sustento de seus filhos.

Existe jurisprudência entretanto, que dispensa a cláusula que convenciona o sustento dos filhos menores, por ocasião da homologação do acordo de separação. Também existe jurisprudência no sentido de que, quando ocorre a dispensa da pensão alimentícia devida pelo pai ao filho, isto não impede que seja homologado o pedido de separação judicial, pois a qualquer tempo e enquanto sejam devidos estes alimentos, poderão ser exigidos em procedimento posterior.

É aceita a estipulação da pensão in natura, quando ocorrerem determinadas situações como desemprego e, neste caso, entende-se estar satisfeita a exigência legal.

Não se poderá homologar pedido de separação consensual, quando o acordo mencionar qualquer tipo de cláusula de renúncia de alimentos com relação aos filhos.

Os alimentos devidos aos filhos menores são irrenunciáveis e indisponíveis pelos cônjuges na separação judicial consensual. Deve o juiz verificar se, no momento da separação, seria plausível pelas próprias circunstâncias pessoais de cada cônjuge a dispensa, sem que houvesse necessidade imediata de propositura de uma ação autônoma de alimentos.

O fato de não haverem os cônjuges estipulado a pensão devida aos filhos por ocasião da separação consensual não seria necessariamente causa para a recusa de homologação do acordo. Deverá o juiz examinar cada caso em concreto para verificar se da omissão da cláusula resultou qualquer tipo de prejuízo imediato para os filhos. Neste caso, aquele acordo que é injustificadamente omisso em relação à pensão que fica a cargo do pai que não detém a guarda, deixaria de preservar os interesses dos filhos. Se desse prejuízo se convencer o magistrado, poderá deixar de homologar o acordo, baseando-se no artigo 34 § 2º da Lei 6515/77.

O artigo 20 da Lei 6515/77 e o artigo 226 § 5º da Constituição Federal, este último estabelecendo a igualdade de pais e mães com relação à obrigação de alimentos, atenuaram o rigor do artigo 1121 III do Código de Processo Civil. Em conseqüência o entendimento atual é para que se verifique se o acordo que não fixa pensão devida pelo pai privado da guarda do filho, é prejudicial a este ou não, respeitado o artigo 34 § 2º da Lei 6515/77. Se for prejudicial, não deverá ser homologado.

Em suma, preenchidos os pressupostos contidos no artigo 34 § 2º da Lei 6515/77, deve-se homologar o acordo, respeitando-se sempre os interesses da prole.

Note-se que a mesma digressão feita com relação à cláusula que dispensa os alimentos, existe em relação à suficiência do quantum da pensão estipulada no acordo para sustento dos filhos.

Da mesma forma como ocorreu com relação ao estudo da possibilidade ou não da dispensa da cláusula de alimentos no acordo, a discussão em relação ao quantum perdeu significado por causa da nova ordem legal e constitucional devendo o juiz verificar somente se o acordo afronta ou não o artigo 34 § 2º da Lei 6515/77.

Deve-se ter sempre em mente que os pais, ora celebrantes do acordo de separação consensual, são os melhores árbitros de suas reais necessidades e possibilidades, podendo ser revista a pensão futuramente, caso haja necessidade.

E, se por acaso, as pensões devidas à prole e à mulher foram fixadas conjuntamente, não se pode dizer que os direitos respectivos perderam sua autonomia, então, se houve renúncia aos alimentos no acordo de separação judicial, esta renúncia deve ser entendida no tocante à ex cônjuge mulher e não com relação aos filhos.

É importante ressaltar que, se não for estipulada, no acordo de separação judicial, a prestação alimentícia devida por qualquer dos pais aos seus filhos menores, esta pretensão só poderá ser exercida por uma posterior ação de alimentos e não na separação judicial acordada, pois só o acordo homologado seria título hábil para se executar a parte referente à pensão.

Com relação à revisão de pensão alimentícia que já foi convencionada no acordo de separação consensual, deverá aquela ser suscitada por via revisional e não na execução do que ficara ajustado.

Todas as considerações a respeito dos filhos menores são aplicáveis aos filhos inválidos, conforme dispõe o artigo 16 da Lei 6515/77. Esta invalidez pode ser física ou psíquica. O conceito de invalidez deve ser tomado no sentido jurídico, ou seja, define-se como inválida toda pessoa incapaz ou insuscetível de reabilitação para exercer qualquer atividade que possa garantir sua própria subsistência. Quando a incapacidade é de filho maior proveniente de doença mental, mesmo que não tenha sido declarada judicialmente sua interdição, são válidos os benefícios decorrentes da previsão legal para o caso.

Andréa Haddad Reimann* é estagiária da EMERJ , Orientadora: Dra. Jaqueline Lima Montenegro

CAHALI, Yussef Said. Guarda e proteção dos filhos. In: ___. Divórcio e separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.245-263

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