A adoção de uma criança é um ato sublime. É mais do que uma boa ação; é uma ação de amor. Com o passar do tempo e a crescente mudança de costumes da sociedade, o sonho de constituir uma família junto à pessoa amada transcendeu a orientação sexual e casais homossexuais cada vez mais se socorrem do Poder Judiciário com este intento.

Parece uma lógica perfeita, ou seja, milhares de crianças anseiam ser adotadas e milhares de pessoas pretendem adotar, entretanto existem muitos entraves para a adoção. Principalmente em se tratando de casais do mesmo sexo.

Embora não exista nenhum impedimento legal para a adoção por pessoas do mesmo sexo, juristas justificam seu posicionamento contrário a este tipo de adoção baseados na proteção de um “pseudo-bem-estar” psicológico do adotado, que pode vir a sofrer preconceito e represálias por parte de terceiros, caso tenha uma família não tradicional, ou seja, uma família constituída por pessoas de mesmo sexo.

Entretanto, fica o questionamento: É preferível que uma criança permaneça nas ruas ou nos orfanatos ao invés de ser adotada por homossexuais?

Além disso: Pode a heterossexualidade ser um requisito para ser candidato à adoção?

Segundo a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Se é dever de todos o bem-estar da criança, do adolescente e do jovem, porque não assegurar que estes tenham um lar? Por que permitir que falsos moralismos mantenham seres humanos que precisam de amor, educação e formação condenados ao abandono?

Analisando-se o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei n.° 8.069/90, de 13-07-90), verifica-se que não há impedimento para a adoção por homossexuais, visto que a capacidade de adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante que preenche os requisitos dos arts. 39 e seguintes daquele Estatuto, especialmente o seu art. 42, dispondo que: “Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente do estado civil”.

Nos ditames do artigo 5º, inciso III, da CF/88, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)” Desta feita, um casal homossexual não ter tratamento diferenciado e discriminatório pelo simples fato de ter uma orientação sexual diferenciada dos demais casais ditos “convencionais.”

Na verdade, a condição sine qua nom para o deferimento da colocação de uma criança em uma família substituta deve ser calcada na conduta do adotante perante a sociedade, seja ele homossexual ou heterossexual. Ao contrário do que acontece com os pais “naturais”, que são “escolhidos” por força da natureza reprodutiva dos gametas, os pais escolhidos por intermédio do Judiciário passam por uma seleção criteriosa, o que evita que uma criança seja adotada por pessoa desclassificada, perversa ou amoral. O comportamento desajustado, este sim, deve ser repudiado, independentemente da orientação sexual do adotante, que deverá cuidar e educar a criança dentro dos padrões aceitos pela sociedade brasileira.

Normalmente, a preocupação relatada quando se fala de adoção por homossexuais diz respeito à possibilidade de a orientação sexual dos pais influenciar à dos filhos. Entretanto, o que se observa é que a quase a totalidade de homossexuais vem de um núcleo familiar heterossexual, e, portanto, não há relação direta neste caso. Os filhos se identificam com os pais não pelo gênero sexual em si, mas pela função que ele exerce dentro da família. É comum vermos em famílias tradicionais o pai que assume a função materna e a mãe que assume a função paterna, sem que isso prejudique o desenvolvimento ou influencie a expressão sexual dos filhos. Como visto, as funções materna e paterna podem ser desempenhadas por quaisquer pessoas, dentro do núcleo familiar, independentemente de sua orientação sexual. E, neste caso, a homossexualidade não pode ser óbice à adoção. 

Alguns juristas brasileiros estão começando a analisar mais abertamente essa questão. Observa-se que o Estado Rio Grande do Sul e o Estado Rio de Janeiro são os precursores no deferimento de guarda e até mesmo de adoção para pessoas declaradamente homossexuais, como se pode observar na ementa a seguir:

"Adoção cumulada com destituição do pátrio poder – Alegação de ser homossexual o adotante – Deferimento do pedido – Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade.2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fatos de formação moral, cultural e espiritual do adotado.3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (Ac. Um. Da 9ª CC TJRJ – AC 14.332/98 – Rel. Desembargador Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.03.1999, DJ/RJ 26.08.1999, p. 269, ementa oficial)"  

Por fim, entende-se que quando atendidos os requisitos de capacidade, maioridade e diferença de idade mínima de dezesseis anos entre adotante e adotado, bem como a manifestação favorável de psicólogos, o simples fato de ser homossexual não pode ser empecilho para a adoção, já que o que a sociedade moderna e as pessoas anseiam é simplesmente a felicidade por intermédio da constituição de uma família, sem óbices legais, morais e sociais, baseada no amor e na harmonia.

Janice Jardim Zacca*

 

* Qualificação da autora: Janice Jardim Zacca: Graduada em Administração de Empresas pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e tem formação em Administração Pública pela UFRGS. Possui pós-graduação em Controladoria Estratégica de Gestão e em Gestão do Capital Humano, ambas pela FAPA, além de diversos cursos de aperfeiçoamento e artigos publicados. Ingressou no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em 1991. Foi Diretora do Departamento de Artes Gráficas do TJRS de 2002 a 2006, quando assumiu a Direção do Departamento de Material de Patrimônio até o ano de 2008, atualmente, exerce o cargo de Diretora Judiciária Substituta, na Direção do Tribunal de Justiça. Recebeu o "Prêmio Mérito em Administração", na categoria setor público, concedido pelo CRA-RS – Conselho de Administração, no ano de 2008.

Uma das garantias mais substanciais da democracia é a garantia do devido processo legal, assegurado o contraditório, a ampla defesa e todos os recursos judiciais, sem o que nenhum cidadão pode ser privado de seus direitos.

Perda do Pátrio Poder

E um dos direitos mais importantes de crianças e adultos, recepcionados pela Constituição Brasileira, em seu artigo 227, é o da convivência familiar, originário da Doutrina da Proteção Integral construída sob a égide da Organização das Nações Unidas. Outros direitos incluídos entre os mais relevantes, são os da filiação e os da maternidade e paternidade, irrevogáveis, imprescritíveis e sobretudo, vitalícios. O pai ou a mãe só podem perder o pátrio poder - hoje elevados à categoria de poder familiar pelo novo código civil - quando for condenado por sentença judicial em um dos mais violentos processos judiciais existentes, o da “destituição do pátrio-poder”, por cometer o tipificado na lei, como espancamento dos filhos, abandono, arruinação de seus bens, entre outros.

Entretanto, nossa secular prática do direito de família não tem observado o devido processo legal para decretar a perda do pátrio poder de pais e mães, quando há a dissolução do contrato nupcial. Na separação judicial, via de regra um dos pais pede judicialmente a guarda exclusiva dos filhos e, sem que o outro cônjuge tenha violado qualquer das cláusulas ensejadoras da destituição do pátrio poder e ainda sem a observância do devido processo legal para a espécie, decreta-se subjetivamente a perda ou a suspensão do pátrio poder de um dos pais, concedendo a Guarda dos filhos a apenas um dos pais, tolhendo o direito à convivência familiar. A Guarda é instituto que contém intrinsecamente a suspensão do pátrio poder, vez que dá ao guardião poderes exclusivos em relação ao guardado, inclusive o de oposição a terceiros e até mesmo aos pais, na letra do artigo 33 da lei 8.069/90.

A solução

A solução reclamada pela legalidade e pelo direito constitucional à convivência familiar e da filiação é o novo instituto da Guarda Compartilhada.
No caso de dissolução do contrato de casamento, pela Guarda Compartilhada, se mantém a Guarda dos filhos com ambos os pais, se não existir sentença de destituição do pátrio-poder de um deles, assegurando assim os direitos e deveres inerentes à maternidade ou paternidade, vitalícios e irrevogáveis, e regulando-se no caso concreto o direito de companhia dos filhos com apenas um dos pais, observada a visitação do outro.

A [antiga] guarda única, apesar de expressa em lei mas em desacordo com a Constituição Federal, fere direitos das crianças e adolescentes à convivência familiar, fere o devido processo legal, fere o poder-dever integral inerente à maternidade e paternidade, insubstituível por simples e limitada pensão alimentícia e desafia a atualização do direito que pertence irrevogavelmente a pais e filhos, muito especialmente às crianças, nos termos do artigo 227 e 229 da Constituição Federal.

Geraldo Claret de Arantes - Juiz de Direito, Coordenador em Minas Gerais da Associação Brasileira de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e da Juventude – ABMP.

Fonte: http://www.juizgeraldoclaret.adv.br/acrianca.doc

Poderá até parecer antagônico, ou “lugar comum”, ter-se um termo específico para falarmos em igualdade dentro da igualdade, que é um conceito livre, um preceito fundamental, um direito elementar e a cerne do Estado Democrático de Direito.Apesar de simples, e notório, uma classe de igualdade não é reconhecida ainda como deveria.

A igualdade entre os cidadãos de determinada nação é parte necessária da rotina dos povos; mas um tipo de igualdade não é compreendida nem aceita como conhecimento geral e notório, e esta é a “Igualdade Parental”.

Aos leigos, e até mesmo aos versados em direito, o termo estrangeiro “Igualdade Parental” ainda é uma barreira a ser derrubada na sociedade brasileira.Seu fundamento e natureza são óbvios e necessários, mas não reconhecidos pelo “homem médio” do povo.

O conceito de Igualdade Parental é simples: pais e mães envolvidos em separações judiciais, divórcios e processos de disputa de guarda de filhos, são igualitária e absolutamente necessários de maneira efetiva, prática, emocional, afetiva, psicológica, contínua,responsável e indelével na formação e criação de seus filhos.

E é conceito e realidade já reconhecidos tanto por nosso Novo Código Civil, como pela nossa Constituição Federal de 1.988, em seus artigos 226 e 227 onde se determina a Igualdade entre homens e mulheres e a necessidade de proteção da família e dos menores.Antes mesmo da Declaração Internacional dos direitos das Crianças, nosso Código Civil de 1.916 já reconhecia esta realidade,depois reforçada pelo Estatuto da Mulher Casada; ou seja, ambos os cônjuges detém a mesma parcela de igualdade de direitos e deveres protetivos sobre os filhos, ambos têm a mesma participação real e efetiva na formação da prole, em parcelas iguais e não excludentes de Poder Familiar, que é o direito de função protetiva e de autoridade dos pais sobre os filhos em sua criação.

Este preceito de igualdade é Universal, durante o casamento; mas , e depois de uma “ruptura” como a separação e o divórcio? Se um dos pais vê-se incumbido de exercitar o Poder Familiar de forma exclusiva, ao que se conceitua em Direito Civil como Guarda, fere-se esta Igualdade, com a limitação do Poder Familiar de um dos parentes, o que não é guardião;o parente guardião acaba sendo “mais poderoso” na formação da prole que o outro parente.

O fato é que , desde 20 de Novembro de 1.959, data em que a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a Declaração dos Direitos da Criança, e que trinta anos depois, em 20 de Novembro 1.989, revisou-a nos termos da Convenção dos Direitos das Crianças evoluiu-se.Esta Carta Política e de Direito observa a relevância da unidade familiar como suporte para o crescimento social e emocional, psicológico e normal da criança, e eleva o fato de ser este suporte responsabilidade de seus pais (ambos) e de eventualmente outras pessoas neste encargo responsabilizadas (tutores, curadores, guardiões, etc.).

Em nenhum momento, dispõe a Legislação citada (o Decreto nº.99.710 de 21/11/1.990, que promulgou a Convenção sobre os Direitos da Criança, no Brasil;a Lei nº.8.069, de 13/07/1.990, que é o Estatuto da Criança e do Adolescente; o Código Civil de 1.916; e a Lei nº.10.406 de 10/01/2.002, o Novo Código Civil) de forma a não comportar como um direito da criança a igualdade parental; portanto, mesmo que se considerasse a Guarda Exclusiva, modelo majoritário na casuística do Direito de Família, como uma das formas de diminuição legítima do Poder Familiar de um parente em detrimento do outro, ambos os pais seriam e são responsáveis pela criação e formação dos filhos.Esta Guarda Exclusiva, por questões culturais, e jurisdicionais,aqui e em outros países sempre vem sendo exercida de forma unilateral, em desigualdade, situação que acabou por gerar um complexo e pesado “sistema de conflitos” acerca da criança, que é o nosso Direito de Família atual, onde cônjuges ressentidos ou abalados emocional e psicologicamente pela ruptura do relacionamento homem x mulher, usam e manipulam de várias formas os filhos em claro prejuízo do outro parente.

As situações limítrofes geram distorções, problemas emocionais e psicológicos de toda ordem na criança, e nos casos que citamos estas são as reais prejudicadas, o que gerou ao longo do tempo uma conscientização social, fazendo que pais e mães ao redor do Globo e aqui mesmo no Brasil, organizassem-se, criando Associações, Fundações e Institutos tais como Apase, Participais, Movimento Guarda Compartilhada Já!, Pais Para Sempre, Pailegal em todos os lugares do Brasil demandando por uma maior convivência entre pais e filhos e buscando a solução dos problemas advindos destas situações de disputas de Guarda dos filhos.

Nos Estados Unidos da América do Norte, pode-se situar e dizer que a organização “Children´s Rights Council”, sediada na cidade de Washington e criada em 1.985, vem lutando junto a demais organismos pela Igualdade Parental;ali, como as leis são diferentes das de nosso País, esta organização luta constantemente para que todos os Estados daquele País harmonizem-se pela Igualdade Parental , pois nem todos a adotam como regra em Direito de Família, apesar da citada Convenção dos Direitos das Crianças ali ter sido igualmente reconhecida;este Conselho serve de modelo para os movimentos citados.

Esta luta inspira diversas e constantes manifestações e atos públicos para conscientização de juízes, advogados, políticos, e a sociedade, da necessidade de promover-se a Igualdade Parental após a ruptura de uma família ou na ausência deste núcleo familiar; como dito, inclusive em nosso País; desde 27 de setembro de 2.003, e com reedição neste ano de 27 de setembro de 2.004 a 04 de Outubro de 2.004, esta Organização promove e incentiva a Semana da Igualdade Parental (“Equal Parent´s Week”), onde se busca a mudança legislativa mundial e o que preleciona o “Children´s Rights Council”, é que todos os simpatizantes da causa usem uma fita roxa em evidência, para conscientização social.

Aqui no Brasil, desde setembro de 2.003, um dos movimentos mencionados (Participais), adotou a “Semana da Igualdade Parental”, para discutir e reforçar estes temas; considerando o exemplo americano, numa busca incessante pela valorização da paternidade e das crianças.Tal relevância vem tomando o tema, que temos três Projetos de Lei em curso na Câmara dos Deputados, visando a implantação da Guarda Compartilhada na Lei nº.10.406/02: o do Deputado Federal Feu Rosa, Projeto de Lei nº.6.315/02;o do Deputado Federal Tilden Santiago, Projeto de Lei nº.6.350/02;e o do Deputado Federal Ricardo Fiúza, o Projeto de Lei nº.7.312/02.Este ano , esta semana se realizará no Auditório do Conselho de Justiça Federal , entre 27 de setembro a 01 de outubro, a partir das 19:30 hs.,e com entrada franca; seja você um igual , participe.

Luís Eduardo Bittencourt dos Reis, advogado,Membro do Site Pailegal, Diretor Cultural Adjunto da Associação dos Advogados do Grande ABC.

 

Carta aos Magistrados da Área de Família

Excelência,

Como é do conhecimento de Vossa Excelência, o Código Civil brasileiro em vigor atualmente, modificado em 2008 pela Lei da Guarda Compartilhada, dispõe, em seu artigo 1.584, que:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Entretanto, temos verificado que, apesar do que diz a Lei, muitos magistrados entendem que a guarda compartilhada não deve ser decretada pelo juiz quando não houver acordo ou consenso entre os pais.

Note-se que, em se observando os dois incisos do artigo 1.584 e os dois parágrafos do inciso II, resta inquestionável que o “sempre que possível” pode se referir a qualquer coisa, menos à presença ou ausência de consenso ou acordo, já que a Lei trata explicitamente dessa situação e de como o magistrado deve proceder diante dela: decretando a guarda compartilhada quando não houver acordo entre pai e mãe, em razão da divisão de tempo necessário ao convívio dos filhos com o pai e com a mãe.

Ou seja, a Lei da guarda compartilhada veio exatamente para assegurar que, mesmo quando houver litígio entre o ex-casal após a separação, os filhos continuarão a desfrutar de convívio equilibrado com ambos os pais, isto é, continuarão a se beneficiar do duplo referencial parental em sua criação, essencial para a formação equilibrada da personalidade segundo a psicologia contemporânea, bem como estarão protegidos da alienação parental e seus efeitos indeléveis sobre a formação emocional das crianças.

O melhor interesse da criança é poder continuar a ter mãe e pai presentes cotidianamente em sua criação, da mesma forma que tinha antes da separação de seus pais, mesmo que para isso mãe e pai tenham que se acomodar em um sistema de compartilhamento da guarda, alternando a custódia física e dialogando acerca das principais decisões atinentes à vida dos filhos.

Um pai ou uma mãe que se recusa a compartilhar a guarda com o ex-cônjuge sem apresentar motivos relevantes e comprovados, está advogando contra o interesse de seus próprios filhos e não pode, portanto, ser “premiado” com a guarda exclusiva deles.

O ressentimento, a beligerância ou os interesses de um dos genitores não podem justificar que o outro genitor seja transformado em “visitante” de fins de semana, desimportante e afastado do cotidiano dos filhos.  Isso esgarça os laços afetivos, impede o real exercício da parentalidade e, portanto, contraria os interesses dos filhos.

Essa linha de pensamento, conquanto ainda seja relativamente recente e se contraponha a ideias anteriormente em voga, foi consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão do Recurso Especial Nº 1.251.000 - MG (2011/0084897-5), que teve por relatora a Ministra Nancy Andrighi (ementa ao final), onde se conclui, entre outras coisas, que:

“Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.”

Nessa brilhante peça jurídica, o STJ esclarece minuciosamente o porquê da guarda compartilhada poder ser aplicada em litígio, dissecando um a um todos os argumentos tradicionalmente utilizados pelas interpretações diversas, de forma que, ao final de uma leitura atenta, não há como restar discordância racional ao que ali se elucida.

Ainda assim, há magistrados que resistem a essa visão e não decretam a guarda compartilhada em litígio, comumente alijando crianças de receberem o amor cotidiano de um pai ou uma mãe, quase sempre o pai.  Essas sentenças revelam conjuntamente um preconceito de gênero, segundo o qual os pais são muito menos importantes do que as mães, ao ponto de serem descartáveis do cotidiano de seus filhos.

Por esses motivos, vimos respeitosamente à presença de Vossa Excelência pedir que os argumentos apostos na referida decisão do STJ sejam objeto de sua reflexão, portas para uma nova visão, marco para um novo tempo de mais igualdade entre homens e mulheres.

Pedimos, ainda, a Vossa Excelência que divulgue essa decisão do STJ no Tribunal de Justiça de seu estado.

Respeitosamente,

Movimento Pais de Verdade

Movimento Pais para Sempre

Movimento Pais por Justiça

1. Ausente qualquer um dos vícios assinalados no art. 535 do CPC,inviável a alegada violação de dispositivo de lei.

2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.

3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.

4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso.

5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole.

6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta.

7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar.

8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar acriança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas.

9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas.

10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão.

Poucos têm sido os esforços do Estado no que se refere à adoção de todos os meios necessários à proteção da infância, conforme art. 6, Capítulo II, do Título II, da Constituição Federal, refletidos na ausência de políticas públicas que possibilitem acesso à saúde, à educação e à segurança – direitos fundamentais sequer atendidos pelo Estado e pela sociedade civil.

Soma-se a isso aos horrores da invisibilidade psicológica ao qual o Brasil condena seus pequenos cidadãos.

Nesse sentido, a prática no Direito de Família tem invertido a lógica da proteção constitucional do Direito dos menores. A guarda compartilhada, segundo alguns advogados e juristas, é vista como geradora de problemas na noção de casa e de acarretaria transtornos emocionais ao menor. Tal interpretação está focada na noção do espaço físico como delimitador da casa/lar. Confina a casa às paredes, restringindo a proteção fisicamente sem considerar a possibilidade de relativização dos espaços e a questão emocional do pertencimento.

A jurisprudência gaúcha tem entendido que a guarda só deve ser compartilhada havendo consenso entre os pais. Não condeno o que se vem decidindo, mas sim levanto hipóteses que contribuam com esse entendimento ou auxiliem no processo de inversão do mesmo.

Assim, cabe a primeira questão: por que deve haver consenso entre os genitores, havendo a possibilidade de ser estabelecido pelo juízo o regramento da guarda compartilhada?

O art. 1584 do Código Civil conceitua guarda compartilhada como a responsabilização conjunta e o exercício e direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. Se o poder familiar não se altera com a questão da separação, por que deve ser alterada a guarda? Por que um dos pais deve ser afastado dos deveres e direitos em relação a seu filho? E, o que é mais importante, a quem e quando foi dado o poder de negar às crianças e jovens o direito adquirido de serem educados, cuidados e amados por ambos os pais?

Essas são as questões cruciais que devem permear a questão sobre o assunto.

A prática diária tem nos mostrado que tais perguntas devem ser levantadas a cada caso. Atualmente, muitos são os casos de pais que demonstram o maior cuidado na rotina diária de seus filhos, preocupados e amorosos na sua educação. Em contrapartida, a figura da mãe amorosa e dedicada de até algumas décadas vem sendo substituída pela de mães ausentes e pouco comprometidas que usam o acesso aos filhos, na separação, como moeda de troca na hora de aumentar o valor dos alimentos.

Vários foram os episódios nos quais constatamos que os alimentos destinados ao menor eram usados para quaisquer outras despesas que não as daquele. Assim, a guarda compartilhada tem, também, a capacidade de permitir verificar a correta utilização dos alimentos em prol de quem lhes faz jus. A interpretação constitucional do direito civil nos possibilita entender o objetivo do legislador no sentido de guardar princípios fundadores do direito.

De acordo com o § 2º do art.1584, “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”. Ora, se a jurisprudência determina que a guarda compartilhada só é possível havendo acordo entre os pais, está invertendo a lógica do artigo, alterando seu suporte fático e, portanto, agindo em confronto com a lei.

A questão da guarda compartilhada como direito do menor é suplantada por outras questões, de relevância muito menor, porém de consequências igualmente nefastas. A alegação de observância ao melhor interesse do infante é, muitas vezes, o eufemismo para o despreparo dos operadores do Direito na busca de soluções que priorizem o essencial: os direitos a quem efetivamente é titular dos menores.

Assim, usando da política do menor conflito, ainda que este efetivamente cause o maior dano aos menores, crianças e adolescentes têm sido alijados de seu direito ao convívio diuturno com um de seus pais em franco prejuízo ao seu desenvolvimento emocional e social.

Isabel Cochlar,
advogada, (OAB/RS nº 71.415)
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A maioria das separações é pedida pelas mulheres. Mas, quando é o homem que resolve sair de casa, ele quase sempre vira um crápula aos olhos da ex.

"No fim de 2000, depois de sete anos de casamento, eu me separei. Acordamos verbalmente que eu continuaria a pagar tudo para Lucas, então com 7 anos. Nossa separação foi tão amigável que, mesmo só tendo direito, oficialmente, a ficar com meu filho dois fins de semana por mês, ele ainda dormia em casa três vezes por semana. Um ano depois, comecei a namorar minha atual mulher. Os problemas então começaram. Primeiro, minha ex-mulher cortou as visitas "extras". Depois, proibiu Lucas de falar comigo pelo telefone. Eu então comprei um celular para ele. Uma vez ela enrolou fita isolante no aparelho.

Por causa das brigas, Lucas teve de fazer terapia. Quando a psicóloga lhe contou que Lucas tinha vontade de morar comigo, ela suspendeu o tratamento. Quando ela descobriu que eu visitava o menino nas aulas de futebol e natação, suspendeu os treinos. No ano passado, quando minha mulher engravidou, a fúria dela explodiu. Eu fiquei três dias na cadeia porque ela reclamou na Justiça que eu nunca havia pago pensão. O juiz não aceitou a justificativa de que havia um acordo verbal entre nós. Hoje luto na Justiça pela guarda de Lucas. Tenho uma família linda, uma boa casa e a cabeça no lugar."

WM 36 anos, engenheiro

No Brasil, cerca de 80% das separações litigiosas são pedidas pelas mulheres. Não há dados oficiais sobre as separações consensuais, mas os especialistas estimam que, também nesses casos, o ponto final cabe ao sexo feminino. Quando, no entanto, é o homem que decide encerrar o casamento, é pressão de todo lado. Se ele tem filhos, sente muita culpa por privar-se do convívio diário com as crianças. Imagina que, por sua causa, os pequenos sofrerão traumas indeléveis. Sem contar o rancor da mulher... Ops, da ex-mulher. É inevitável: se elas se sentem rejeitadas, cavalheiros, é um deus-nos-acuda. Para aplacar o sentimento de fracasso em relação à prole e contornar a fúria da ex, muitos homens arcam com uma quantidade enorme de responsabilidades - freqüentemente, maior do que lhes é exigido por lei. O bom senso diz que, se a mulher trabalha, ela deve arcar com parte das despesas dos filhos. Mas alguns ex-maridos, apesar disso, se responsabilizam sozinhos por tudo - escola, cursos extracurriculares, roupas, médico, dentista, passeios... Até aí, dá para entender. É para as crianças. Há, contudo, aqueles que, além de tudo isso, ainda arcam com várias despesas da ex, como viagens de férias, combustível do carro, conta do telefone, entre outras. Se você está nessa, meu amigo, melhor procurar aplacar a culpa no divã de um analista (se você ainda tiver dinheiro para isso, é claro).
 
É duro, mesmo: não importa o tamanho do esforço para alcançar um mínimo de paz, quando é ela a ser deixada, o ex sempre será visto como um monstro. Se arruma uma namorada, resolve se casar novamente e formar uma nova família, o mais provável é que ela vá à loucura. Por isso mesmo, os especialistas recomendam que tudo o que se refere à separação deve ser colocado no papel. Fazer acordos verbais é arriscadíssimo. O mais importante é preservar as crianças. O inferno que envolve uma separação, inevitavelmente, mexe com elas. Mas, se o processo for conduzido civilizadamente, os pequenos passarão por ele sem maiores problemas. Vários estudos feitos recentemente mostram que, quando as crianças são mantidas a uma distância prudente do conflito entre os ex, conseguem adaptar-se muito bem à nova realidade. Uma pesquisa sobre separação conjugal, coordenada pela psicóloga Mavis Hetherington, da Universidade da Virgínia, nos Estados Unidos, com 1 400 famílias e 2 500 crianças, revelou que 80% dos filhos, poucos anos depois da reviravolta na família, estavam muito melhor do que nos últimos tempos de união familiar.

Passado o período de turbulência do divórcio, a relação do pai com os filhos apresenta ganhos enormes. Justamente por não estarem mais morando com as crianças, os pais fazem das tripas coração para estar mais próximos delas. É comum, por exemplo, levantarem cedíssimo de manhã só para levar os filhos ao colégio. Além disso, tentam fazer com que o tempo em que ficam juntos seja realmente especial. Homens assim, de monstros não têm nada.