Toda separação é dolorosa e difícil para todos os envolvidos. Não há vencedores em uma separação.

A separação é uma opção para duas pessoas que não desejam mais estar unidas em matrimônio. O grande problema é quando essa decisão passa a ser uma disputa interminável.

Quando existem filhos envolvidos a questão torna-se mais grave. Em alguns casos, a criança passa a ocupar o lugar de objeto, utilizada para atingir aos interesses do outro.

É muito comum ocorrer disputa da guarda de filho, para que a justiça decida quem vai conviver mais com o filho. Como se isso fosse possível ser decidido judicialmente sem perdas para a criança.

Em uma separação litigiosa a criança fica dividida entre as brigas de seus pais e a separação não é a causa principal de danos emocionais para a criança. Em muitos casos, a criança prefere a separação, ao invés de conviver com as constantes brigas. O problema é que, nem sempre, as brigas cessam após a separação.

A criança, que já precisa aprender a conviver com as mudanças que uma separação provoca na dinâmica familiar, vê-se diante de falas e situações que a deixam insegura, triste e culpada.

Os pais costumam colocar a criança em situações constrangedoras. Exemplo:
“Seu pai (mãe) não gosta mais de nós, nos abandonou.”
“Eu odeio sua mãe (pai), ela (ele) me faz muito mal. Você é meu filho querido e a única coisa boa que restou desse casamento. Nunca vou te abandonar como ela(ele) fez.”

A criança, por outro lado, está confusa e insegura diante dessa nova situação e questiona:
“Agora, que meus pais se separaram eles não vão gostar mais de mim?”
“Nós vamos continuar sendo uma família?”
“Eu vou continuar vendo meus pais, mesmo que em casas diferentes?”
“Eu fui culpada pela separação dos meus pais?”

A criança colocada como objeto de retaliação entre o casal pode apresentar danos emocionais. Quadros de depressão, fobia, ansiedade, dificuldade na aprendizagem, comportamento agressivo, são os mais comuns.

Os pais, preocupados em provar quem tem a razão, quem é o mais qualificado para ficar com a criança, esquecem a responsabilidade de cuidar da saúde emocional da criança. A responsabilidade pela saúde física e emocional da criança é de ambos. Pai, mãe e filho não se separam.

O Direito de Família está, cada vez mais, empenhado em cobrir essas faltas e considerar o estado emocional da criança como um aspecto relevante nas decisões judiciais. Com a discussão da guarda compartilhada procura-se minimizar os danos emocionais que a falta da convivência diária com um dos pais pode provocar na criança. Nos processos de separação conjugal, a mãe sempre teve maior privilégio pela guarda dos filhos. Porém, hoje, sabe-se que não é justo que o pai fique com o direito apenas de visita ao seu filho. A guarda compartilhada sugere que o pai e a mãe tenham os mesmos direitos de convivência e responsabilidades com seus filhos. A guarda compartilhada já é aceita por muitos juízes.

Mesmo após a separação a referência principal da criança continua sendo seus pais. E é neles que ela se espelha e busca sua segurança física e afetiva.

A discussão sobre guarda de filhos possui um aspecto amplo e complexo, não deve ser limitada apenas aos aspectos jurídicos.

O psicólogo tem uma função essencial no acompanhamento desse processo, auxiliando os pais a uma mudança de atitude perante essa situação. Os pais são os responsáveis por manter um ambiente saudável para o bom desenvolvimento da criança. Esses aspectos não devem ficar de fora ao se analisar um processo de separação.

Em termos subjetivos a posse da guarda de um filho sugere que aquele que consegue pela justiça essa guarda tenha maior poder sobre o filho. Conseqüentemente, o filho fica como um objeto que o ex-conjugue ganha na justiça como saldo de um casamento que não deu certo.

Os pais não têm poder sobre seus filhos. O que deveria existir é uma relação de respeito, afeto e proteção.

Qualquer relação baseada no poder sobre o outro está destinada a fracassar. Com os filhos isso não é diferente.

Esse jogo de poder apenas dificulta a relação dos pais com seus filhos. A tendência é que se construa uma relação de conflitos, que resultará, para a criança envolvida, em sentimentos confusos, traumas, inseguranças que a acompanhará até a fase adulta, prejudicando seu desenvolvimento sócio-afetivo.

A presença do pai e da mãe na educação e formação da criança é relevante. Cada um com a sua função e o seu acréscimo. O pai tem uma forma de lidar diferente da mãe. Essa diferença é fundamental para o bom desenvolvimento da criança. Tanto é assim que, em casos onde a criança não tem um pai ou uma mãe presente, ela elege alguém da família para cumprir essa função: Um tio, uma tia, uma avó, um avô.

Um casamento não é indissolúvel, mas, a função de pai e mãe é. A responsabilidade de uma mãe e de um pai não deve se dissolver com o fim de um casamento. Os principais vitoriosos com isso, certamente, serão os filhos.

Adriana Brito é psicóloga, especialista em saúde mental na infância e na adolescência pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Contratada pelo Instituto Criança é Vida para ministrar capacitações para funcionários de creches e abrigos públicos em São Paulo, Santos e Rio de Janeiro. Atua também como consultora para o desenvolvimento de novos projetos do Instituto Criança é Vida – www.criancaevida.org.br
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Minha experiência não me deixa dúvidas quanto à viabilidade da convivência alternada de lares na guarda compartilhada. Tenho um acordo verbal de guarda compartilhada do meu filho que já dura mais de 2 anos. Como eu e a mãe dele nunca fomos casados nem jamais convivemos em união estável, meu filho nunca presenciou a situação familiar dita “tradicional”, com pai e mãe morando no mesmo lar. Pelo contrário, desde que ele nasceu, estive sempre perto e quando acabou o período de amamentação comecei a levá-lo para dormir em minha casa, a princípio, de 15 em 15 dias.

Passei, com o tempo, a sentir a importância da convivência do meu filho comigo de forma direta, ou seja, vivendo no mesmo lar. Assim, passei a reivindicar maior convivência, no que fui prontamente atendido pela mãe, que sempre concordou quanto ao direito dele de conviver com o pai de maneira igualitária.

O que eram consideradas visitas à minha casa, passaram a ser algo bem mais importante. “Pai não é visitante”, pensava comigo mesmo. E assim, chegamos a um acordo de guarda compartilhada com alternância de lares em períodos curtos, de forma tal que meu filho tem total e plena referência e segurança em ter convivência com o pai e com a mãe, mesmo em casas separadas.
Meu filho hoje tem 3 anos de idade e em seu desenvolvimento lingüístico, já aparecem as expressões “casa de papai” e “casa de mamãe” para referir-se a onde ele está ou aonde quer ir.

Começam a se delinear as idéias sobre seu ambiente residencial. Em minha casa ele tem o quarto dele, na casa da mãe também. Refere-se a isto sempre que necessário e sabe identificar as figuras familiares pertencentes a ambos os lados: avós, tios e tias, madrasta, amigos do edifício. Quando está comigo afirma: “vamos para casa, papai”, referindo-se à minha casa, e faz o mesmo quando diz à mãe que deseja voltar de algum lugar e ir para "sua casa”. Tais constatações não são amenidades. São a prova de que o ambiente familiar é complexo e admite sim este tipo de convivência. Gosto de enfatizar que é um direito da criança a convivência igualitária com ambos os genitores.
Assim, apesar dos preconceitos machistas, a família de hoje está cada vez mais dependente da participação do pai de forma mais efetiva e afetiva no desenvolvimento dos filhos.

Uma dificuldade que ainda é apontada sobre a guarda compartilhada é a divergência de valores e métodos de educação doméstica. Este argumento é facilmente superado com a constatação de que os valores também seriam diferentes se os pais estivessem casados. Muitas vezes vemos famílias que moram com pai e mãe no mesmo ambiente divergirem entre si sobre a educação dos filhos. Afinal, esta é a vida, complexa, cheia de desafios e contradições. Nenhuma família é perfeita. Ademais, as pequenas diferenças de tratamento e reação de pai e de mãe são compensadas com muita conversa e o foco no filho. Ele é a figura mais importante.

Muitos falam, ainda, numa “dificuldade de logística”. Este é o argumento mais ridículo. Foge completamente do problema principal, o direito da criança. Este é deixado de lado em favor das dificuldades de transporte de roupas de uma casa para outra. Ora, ninguém disse que é fácil ser pai ou mãe. Afinal, por mais dispendioso e trabalhoso que seja, o filho tem o direito de conviver com ambos os genitores.

Particularmente, superei muito desta dificuldade mantendo roupas, brinquedos, filmes, comida, mamadeira e tudo que ele precisa tanto na casa do pai quanto na da mãe. Apesar disso, sou eu quem pega e leva de um lado para o outro, e isto realmente dá trabalho.

Muito trabalho ainda virá com o início da educação na escola. Superaremos todas, no interesse do meu filho.
Afinal, é ao direito dele que a Constituição se refere. O valor moral fundamental é a valorização da relação familiar e a importância do laço afetivo que envolve pai e filho. Superar barreiras e preconceitos machistas, compartilhados principalmente pelas mulheres, mas não só por elas, é papel da figura paterna. Eles (os homens) muitas vezes esquecem-se de sua importância na criação dos filhos e deixam a vida passar fazendo papel de visitantes semanais ou acompanhantes em passeios vespertinos. Acomodam-se e perdem a oportunidade de convivência com o filho, que garantirá satisfação moral não só a eles, mas principalmente à criança. A referência à figura paterna é essencial ao desenvolvimento afetivo de qualquer um, e, com certeza, muito mais importante do que referência a um lar específico. Afinal, o que é pior: ter duas casas e conviver com pai e mãe ou ter uma casa e não conviver com o pai?

Graças à maturidade encontrada no diálogo, posso dizer que sou pai de verdade. Cuido do meu filho na saúde e na doença. Chego a casa vindo do trabalho e ele está lá (pelo menos durante metade da semana). Acompanho seu desenvolvimento, brigo, imponho ordem, levo ao médico, acompanho sua febre à noite.

Isto não é bom somente para mim, mas principalmente para meu filho, e isto não seria possível sem a convivência partilhada, com todas as “dificuldades logísticas” que ela apresenta.

Adrualdo de Lima Catão é Professor de Filosofia do Direito da FDA-UFAL e Advogado.

http://blogdoadrualdo.blogspot.com

Nota do editor: Esse artigo foi escrito antes da promulgação da lei da Guarda Compartilhada. Mesmo assim o seu conteúdo é ainda pertinente para a leitura do comportamento atual servindo-nos para uma reflexão mais ampla sobre o assunto.

Sempre que leio algo relativo a preconceito, me pergunto se os defensores de algumas minorias têm a devida noção de que o mundo é repleto de preconceitos de toda a ordem que podem não ter origem específica neste ou naquele agente, mas sim relação direta com este ou aquele contexto. Não minimizo os efeitos de qualquer tipo de preconceito! Peço que olhemos com atenção para percebermos que cada nicho da sociedade tem suas concepções, suas pré-concepções e suas regras de convivência a partir disso.

Explico: um menino de classe média criado em um ambiente pobre viverá boa parte de sua infância e praticamente toda a sua adolescência tentando provar que por ser mais abonado não é cheio de frescuras, não é metido a besta e pode conviver com seus amigos. Numa escola pública qualquer da Grande Porto Alegre, um aluno que gosta de estudar precisa lidar com a reprovação de boa parte dos demais, que acham que estudar é algo careta e, por isso, reprovável naquele grupo. E assim vão-se os inumeráveis casos que, só quem os viveu, sabe a luta emocional interna que se trava por anos para viver em harmonia diante do seu contexto.

A Constituição Federal equiparou homens e mulheres e o Código Civil de 2002 (art. 1.583, § 2º) diz que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la. Essa norma propõe uma modificação cultural tão expressiva quanto a das políticas de extinção dos preconceitos que se insurgiram ao longo dos últimos anos.

Sabemos todos que operamos e estudamos o Direito de Família que há várias razões para se afirmar que na primeira infância a criança depende quase exclusivamente da mãe. Então, aqui, a discussão de guarda por parte do varão costuma se prender na busca de elementos de desvalor da mulher. É triste, mas essa é a realidade: na primeira infância, um pai só terá a guarda dos filhos se demonstrar que a mãe é uma má pessoa ao ponto de comprometer a segurança, a saúde, a educação ou a vida afetiva da criança. A discussão da guarda se fará tão agressiva que provavelmente comprometerá a relação dos pais.

A criança que se aproxima da pré-adolescência já possui melhor capacidade de interação com seu meio. Ainda aqui tem-se um entendimento fortalecido nos tribunais de que a guarda prefere à mãe. Com uma criança de dez anos, por exemplo, dá-se um trato muito diverso entre os julgadores. Alguns considerarão a sua vontade e analisarão o contexto econômico dos genitores, outros não. Alguns preferirão aspectos de formação moral para a criança, outros de formação afetiva.

Já na adolescência, tem-se firmado a posição de garantia da sua vontade, o que é bom e, ao mesmo tempo, cruel, ao ser forçado a escolher com quem ficará, carregando a culpa da escolha e do sofrimento causado no genitor preterido. O resultado comum, aqui, é escolher ficar com o mais fraco emocionalmente, para não vê-lo sofrer. Todos sabemos quem costuma carregar a imagem de mais forte emocionalmente!

Parte dessa extrema beligerância nas disputas de guarda se faz justamente porque o Judiciário ainda exige que esta disputa assim seja. Se o varão não buscar provar que a genitora é uma má pessoa - vejam que coisa mais triste para uma criança - ele não conseguirá ter a guarda dos filhos. Embora toda uma bela argumentação doutrinária diferente, na prática é isso o que acontece. É um preconceito, fruto de um olhar para o pai quase sempre como alguém que quer se livrar da pensão alimentícia, ou quer desmoralizar a ex-companheira, ou quer se vingar usando os filhos. Claro que isso existe, mas o Judiciário precisa estar mais preparado para bem diferenciar caso a caso.

Existem pais com base de valores pessoais e abnegação tão profunda que suportam por anos as incontinências, as ofensas, o assédio parental e o desrespeito para consigo por parte da genitora, silentes, buscando amenizar o contexto emocional que seu filho vive. Sabem que a tentativa de ter seu filho consigo não valerá o sofrimento.

A proposta é que reflitamos todos sobre esta postura vigente que está a exigir que ocorra o grave, quando o ideal seria criarmos um processo de discussão de guarda o mais ameno e pacífico possível, lembrando que há genitores preparados para a função que optam por não agredir a sua ex-companheira com desvalores ou palavras depreciativas. Para se reconhecer isso precisamos ter meios de acompanhar por mais tempo os litigantes, suas rotinas, seus valores, sua forma de convivência com a prole. É algo infelizmente ainda distante, com foi um dia para as mulheres sonhar com a igualdade.

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"O amor nunca morre de morte natural. Morre porque nós não sabemos reabastecer sua fonte. Morre de cegueira e dos erros e das traições" Anaïs Nin.

Como entender o amor dos pais que rompem relacionamentos?
Que lugar os filhos ocupam após o rompimento?  

Creio que somos movidos pelos questionamentos e não pelas respostas.

O Termo guarda compartilhada embora sugira uma situação de consenso, reclama, em muitas das vezes, aplicação em momentos de crise. Essa deve ser a visão sobre a modalidade de guarda aqui brevemente comentada

A Lei 11.698/08 alterou dois artigos do Código Civil, a saber, o 1.583 e o 1.584, instituindo uma novidade, a guarda compartilhada.

Por guarda compartilhada entende-se:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. 

§ 1^o Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (grifei) 

§ 3^o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (grifei)

Quando um casal experimenta a falência da relação conjugal, há uma ruptura dos vínculos criados e instituídos, frise-se entre eles. Entre eles, é importante repetir. A prática à frente de uma vara especializada de família aponta a importância dos grifos lançados, pela flagrante confusão “emocional” que se verifica no dia-a-dia.

O embate que emerge de uma relação frustrada, quando um dos dois se mostra imaturo para viver o fracasso, converge imediatamente aos frutos do que se viveu. Esses frutos podem ser materiais ou vitais - vidas dela advindas. Focalizando os frutos vitais, ou seja, as vidas advindas da relação e apenas elas, verifica-se que o “imaturo” - utilizemos o termo para facilitar o entendimento - leva o rompimento ao exercício do vínculo paterno ou materno, ultrapassando a esfera de efeito da separação.

Ora, a relação de conjugalidade, homem-mulher; casal, é totalmente distinta da relação parental, pai-filhos e mãe-filhos. Como já apontei em artigo anterior acerca do mesmo tema, a Lei Especial focada não é direcionada aos pais e mães que vivem um relacionamento pós separação de forma responsável, civilizada e madura; quem se entende e compõe não precisa bater às portas do judiciário; mas sim àqueles que não se entendem não só como casal, mas também como pais separados; aos confusos em seus distintos papéis. O desfazimento da situação constituída pelo casal não pode ser estendida aos filhos.

O marido passa a ser ex-marido; a mulher passa a ser ex-mulher; o companheiro, ex-companheiro; a companheira, ex companheira; mas os filhos; os filhos não, eles serão sempre filhos.

O espírito de vindicta extensivo à guarda, tantas vezes detectado nos autos, tem que ser rechaçado veementemente e o parágrafo terceiro do artigo 1.583 (acima citado), imposto, como obrigação que é. Muitos pais e mães que não são detentores da guarda, inclusive por opção, usam do fato para se desobrigar ou se desonerar de tudo o que compreende tal exercício, criando uma ausência devastadora, entendendo que a prestação dos alimentos basta. Ledo engano!

O que não exerce a guarda, quando é instituída na forma unilateral, é “obrigado” a supervisionar os interesses dos filhos. OBRIGADO (§ 3º do artigo 1.583 do Código Civil). (grifei)

Se aquele que não detém a guarda experimenta impedimento ou dificuldades para exercer tal obrigação, quer pelo pai, mãe ou outrem, sem qualquer sombra de dúvida, terá a seu favor a caracterização da ocorrência de “alienação parental” (Lei 12.318/10).

Por sua vez, se não supervisionar por puro “desleixo”, também estará sujeito às sanções legais.

Há circunstâncias em que a guarda compartilhada deverá ser decretada:

““Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: 

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. 

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (grifei) 

§ 1^o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

A surpresa aos que não se “entendem”, eis o nó górdio: 

§ 2^o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

Para os casos em que o dissenso impera, o senso comum mostra que, em audiência, os pais relutam na aplicação da guarda compartilhada usando como “defesa” o fato de não se relacionarem bem.

Ora, a lei é clara: não havendo acordo será aplicada a guarda compartilhada. Não diz a lei em seu corpo: poderá ser aplicada. É imperativa. Por “sempre que possível”, entende-se da possibilidade que o juízo verifica de posse de relatórios da equipe inter-profissional/interdisciplinar, havendo fato impeditivo, não poderá ser compartilhada.

Busca a legislação resguardar o direito dos filhos e não dar amparo aos estigmas “pós separação” de ambos; a lei não é egoísta como os pais o são nesse momento. O foco aqui é os filhos e não os pais. Aliás, na “cegueira” do que restou da ruptura, e ainda sendo egoístas, motivo de noventa por cento da falência das relações, continuam ignorando a distinguida relação de parentalidade: paternidade/maternidade, com a relação conjugalidade: homem/mulher; casal.  

O destempero dos pais não pode vitimar os filhos. Esse engano vivido diuturnamente nas varas especializadas deve ter contrapeso de rápido efeito para que futuros adultos não tenham a vida emocional, psicológica e profissional comprometidas.

Distinguir os vínculos e as obrigações é um passo importantíssimo para os operadores dessa área do direito. A falta de discernimento de pais, juízes, promotores e advogados pode ser uma sentença de morte para crianças e adolescentes.

“§ 3^o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.” (grifei)

Casos há em que não se consegue o resultado desejado e necessário ao bem estar dos filhos. Aí vale inclusive a criatividade.

Verifico a urgência de texto legal que se ocupe do abandono afetivo. Há que ser distinguido claramente para os “confusos” e irresponsáveis que prestação material não substitui o afeto e se o afeto não subsiste após a separação, ferramenta legal deve ser imposta. 

“§ 4^o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.” (grifei) 

“§ 5^o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

A natureza humana é de conquista e vitória e “a vitória que vale a pena é a que aumenta sua dignidade e reafirma valores profundos”. (Roberto. Shinyashiki)

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli.

Juíza de Direito                                                                                    

Com a decisão de Gilmar Mendes, as coisas se colocam nos seus devidos lugares. É um absurdo o que está acontecendo com essa criança. Desde o início foi retirada do lado do pai sem autorização e, mesmo com a morte da mãe, ainda não retornou para a guarda legal do pai.