Análises

RESPONSABILIDADE PARENTAL APÓS O DIVÓRCIO: GUARDA COMPATILHADA

TEXTO PUBLICADO NA OBRA COLETIVA “DIREITO E RESPONSABILIDADE” COORDENADA POR GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA EDITORA DEL REY 2002, PÁGS. 51/63


“CADA SER HUMANO TEM A RESPONSABILIDADE NÃO APENAS DE SUA PRÓPRIA FELICIDADE, MAS DE SUA PRÓPRIA MORALIDADE.” – JEAN CARBONNIER

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Introdução. Noção do Direito de Família Atual: Família Clássica e Nuclear. Previsão Legal e Responsabilidade Parental. Da Nova Orientação do Instituto da Guarda. Responsabilidade Parental e a Interdisciplinaridade. Os Níveis da Autoridade Parental. A Ruptura Conjugal e o Surgimento da Família Monoparental. A Guarda Compartilhada. O Novo Código Civil e a Guarda Compartilhada. Organização da Guarda Compartilhada: a Mediação Familiar Interdisciplinar. Conclusão.

Introdução.
O presente estudo restringe-se ao exame do exercício da responsabilidade parental após a ruptura da vida conjugal, circunscrevendo-se aos filhos que vivem em situação regular no contexto familiar e, portanto, sob a proteção do Direito de Família.

Responsabilidade e Direito merecem leitura diferenciada das demais relações jurídicas, quando se tem em mira uma relação de Direito de Família, fundamentada em afeto e liberdade individual.

. Noção de Direito de Família Atual. A Família Clássica e a Família Nuclear.

Inicialmente, releva definir a família sobre a qual recairá o enfoque que norteará a abordagem do tema em estudo.

O consagrado civilista francês, Jean Carbonnier , distingue dois ciclos da família, segundo a rede afetiva que une os seus integrantes:

- família clássica, estruturada na hierarquia vertical, na rígida divisão de tarefas e centrada no matrimônio como base para a procriação, ou seja, trata-se de uma família enfocada no passado (na árvore genealógica);

- família nuclear, que se limita ao casal e aos descendentes menores, onde é eliminada a hierarquia e a divisão de papéis, ganhando na qualidade do afeto, pois, o afastamento da família tronco passou a permitir que a sociedade conjugal passasse a ter prioridade, com a intensificação da vida erótica; tem-se aqui uma família norteada para o futuro.

É a família nuclear, portanto, que servirá de esteio para o aprofundamento do estudo da responsabilidade parental decorrente da vida moderna, em face das conquistas dos direitos da mulher e sob os efeitos da globalização com seus reflexos sobre a personalidade.

Previsão Legal e Responsabilidade Parental.

A responsabilidade parental tem previsão legal no artigo 231, IV, do Código Civil, que dispõe sobre os deveres dos cônjuges, dentre os quais “sustento, guarda e educação dos filhos”; na Constituição Federal o artigo 229, assegura aos pais o dever de criar, educar e assistir os filhos menores; e nos artigos. 21 e 22 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) encontram-se regulados esses mesmos deveres e o exercício do pátrio poder.

O novo Código Civil aprovado acompanhou a moderna orientação. Abandona o termo pátrio-poder, para adotar, no artigo 1630, poder familiar.



Na dissolução da sociedade conjugal os deveres relativos à autoridade parental são mantidos, como bem enfatiza o insígne jurista Jean Carbonnier . A ruptura da vida conjugal gera efeitos pessoais, patrimoniais e sobre a pessoa dos filhos, traduzindo-se em organização da guarda e do regime de visitas.

. Da Nova Orientação do Instituto da Guarda.

No índice de assuntos da obra referida, de Jean Carbonnier, aparece a palavra guarda e, em seguida, entre parênteses, a seguinte ressalva: palavra banida.

Trata-se de uma nova visão da responsabilidade parental, decorrente da Convenção da ONU de 1.989, que veio atualizar a proteção dos filhos menores. A partir daquela convenção, ao invés de filho menor o termo correto passa a ser criança e adolescente, acolhido pelo ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente.

A substancial diferença contida neste novo enfoque é que o menor era antes tratado como criatura sofredora e passiva. Já a criança e o adolescente, ou os chamados filhos do divórcio, receberam um papel ativo pois passaram a ser reconhecidos os direitos à pessoa dos filhos menores.

Um dos objetivos da nova orientação é colocar os ex-cônjuges, relativamente aos filhos menores, em situação de perfeita igualdade, em oposição à prática da mentalidade em reforma, em que a mãe parece se beneficiar da preferência do Judiciário.


. Responsabilidade Parental e a Interdisciplinaridade

A responsabilidade parental não apresenta grandes questões jurídicas trazidas à apreciação do Judiciário, enquanto exercida na constância do casamento e da união estável. De um modo geral, as dificuldades são contornadas, criando-se um sistema de retroalimentação, que, bem ou mal, mantém definidos os papéis dos integrantes da família.

No entanto, nas crises de ruptura da vida conjugal, aparecem graves conflitos relativamente à responsabilidade parental. E, o que se pode constatar, com freqüência, é que o estresse causado pela crise debilita de tal forma as pessoas envolvidas, que as torna incapazes de discernir.

Os mecanismos de defesa desenvolvidos pelo casal em conflito acabam transformando os filhos menores em verdadeiros mísseis balísticos, no bombardeio entre os pais. Trata-se de um sistema inadequado de comunicação, mas, o único conhecido.

Repisando o paradoxo socrático “Ninguém faz mal voluntariamente, mas por ignorância, pois a sabedoria e a virtude são inseparáveis”, a Psicanalista e Mediadora Familiar Giselle Groeninga assim discorre sobre o lugar da criança nos conflitos familiares: “Levando-se em conta os níveis inconscientes de ligação em uma família, vemos que a criança ocupa, muitas vezes, o lugar não de projeto mas de “projeção”- mecanismo psíquico segundo o qual se atribui o que é de si próprio ao outro, como características, desejos, afetos. Assim, assistimos, muitas vezes, à criança passando a ocupar lugar central em uma família em detrimento do lugar central do casal e das responsabilidades que lhes cabem. Infelizmente, em um certo número de casos, os casais desaparecem dando lugar aos pais. Casais sem amor ou famílias monoparentais estão aí para testemunhá-lo. Aparece, assim, a criança que acaba por importunar, não aquela com a qual devemos nos importar”.
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O conhecimento interdisciplinar capacita o operador do direito à percepção de que os cônjuges em conflito verbalizam as atitudes eleitas destinadas à preservação do “melhor interesse da criança”. No entanto, é fácil perceber que aquelas pessoas, em estado de sofrimento, são incapazes de discriminar, sequer, o casal conjugal do casal parental.

Uma experiência enriquecedora da relação advogado/casal é a proposição de uma atividade dirigida, consistente na observação do cotidiano, durante um determinado período, por exemplo, uma semana, durante o qual os cônjuges elaboram um registro das percepções das atitudes do casal conjugal e do casal parental, discriminando-os.

O resultado é surpreendente. A tarefa que, num primeiro momento, parece ser simples, apresenta profundas dificuldades, muitas vezes tornando impossível a realização da proposição. Somente quando o casal consegue separar a conjugalidade da parentalidade é que se pode falar de responsabilidade parental.

. Os Níveis da Autoridade Parental
A autoridade parental apresenta-se em diferentes níveis.
No primeiro nível, encontra-se a autoridade parental suprema, expressando-se solenemente em atos de abdicação e renúncia a essa autoridade, como, por exemplo, consentimento ao casamento, concordância de adoção do filho, emancipação, etc.

No segundo nível, a autoridade parental coloca-se espontaneamente em virtude da coabitação com seus pais e, no caso de ruptura da vida conjugal, a criança passa a residir com um deles. Essa autoridade parental é exercida no cotidiano. São gestos singelos que exercem profunda influência na formação do caráter da criança.



Num terceiro nível, entre o solene e o cotidiano , é razoável supor que a autoridade parental pode vir a se manifestar por intervenções de freqüência e de importância médias. São escolhas importantes relativas à vida da criança e concernentes ao seu futuro.

A guarda, na acepção clássica do termo, é reconhecida como função de síntese. Literalmente, a guarda é o poder de reter fisicamente a criança, de tê-la próxima. Daí, o cônjuge guardião sentir-se possuidor da autoridade parental mais imediata, não somente para os atos usuais, mas também quanto às decisões de porte vital. Há uma presunção de que o guardião único é o competente para agir só, no exercício pleno da autoridade parental, sob a vigilância do outro genitor.

A nova orientação anunciada pela Convenção da ONU, de 1.989, expurga a palavra guarda, porque exprime a concepção antiga da qual se pretende divorciar. Surge, assim, uma maior versatilidade de variáveis possíveis para o arranjo familiar pós- ruptura. Enfim, com o advento do ECA é lançada a construção de regras mais adequadas para a atribuição da autoridade parental ou do poder familiar, como um conceito único e indiviso.

.A Ruptura Conjugal. Surgimento da Família Monoparental. A Guarda Compartilhada
Para Gérard Cornu : “Na situação familiar o divórcio muda tudo. A separação dos pais torna impossível que os filhos vivam com o casal parental unido. O divórcio põe fim à comunidade de vida parental vivida na realidade cotidiana do mesmo lar. Mesmo no exercício conjunto há dois lares. Do divórcio nasce uma família monoparental, se os filhos permanecerem com um dos genitores, ou duas famílias monoparentais, se for organizada uma autoridade parental conjunta. Esta adaptação é colocada pela lei sob a inspiração de uma diretiva fundamental: o divórcio revela que o interesse da criança é um interesse superior à salvaguarda do qual , na desunião parental, a sociedade é chamada a velar, por se tratar a um interesse exterior aos pais, no sentido de que a criança não lhes pertence como uma coisa a partilhar, como a prataria , nem um ser que está na terra para assumir seus problemas, mas para cumprir seu destino. Esta é a mensagem que, no divórcio, a sociedade dirige aos pais desunidos. Pais, vocês não são nada ”.

Prossegue o civilista, dirigindo-se aos pais: “Pais, vocês são tudo. Interesse superior não significa nem interesse exclusivo, nem domínio estranho. Os pais sofrem também, e seus filhos os amam . Seus interesses próprios e respectivos são legítimos. E mesmo seus erros como cônjuges, não os desqualificam como pais. Sua vocação natural para nutrir suas relações parentais permanece inteira, assim como a sua vocação a participar da construção, à adaptação necessária”.

Sob o influxo dessas idéias forma-se a concepção da guarda compartilhada, que não pode ser confundida com a guarda alternada, modalidade de orientação oposta à mentalidade norteadora do presente estudo e que, com justa razão, não foi recepcionada pelo direito pátrio sendo ademais esparsa sua referência no direito comparado.

O espírito geral da reforma de mentalidade funde-se na concepção de continuidade da autoridade parental, mesmo após a ruptura do casal conjugal, com a preservação, o mais semelhantemente possível, das condições existentes na constância do casamento.

Como se constata pela evolução dos princípios norteadores da responsabilidade parental, o termo guarda compartilhada deve ser substituído. Notadamente pela recepção do conceito de poder familiar, no artigo 1.630 do novo Código Civil brasileiro.

No entanto, trata-se de uma construção doutrinária ainda a ser lapidada até porque o termo guarda já se encontra arraigado no direito brasileiro, tanto que conservado em vários dispositivos da nova codificação.

O exercício conjunto da autoridade parental não pode ser entendido como exigência de que os ex-cônjuges residam em um lugar comum. Um dos ex-cônjuges terá a residência habitual das crianças e o outro terá os filhos em sua companhia por períodos mais amplos que no exercício do direito de visitas convencional.






Como ensina Edmond Brunaud , em Roma o pátrio poder ou patria potestas pesava sobre os filhos e netos, pois a família patriarcal era submissa a uma autoridade absoluta e incontornável atribuída ao pai.

No código de Napoleão há um abrandamento deste poder, que, embora enérgico, deve ser compreendido como interesse da criança. Esta evolução culmina com a transformação do pátrio poder em autoridade parental. Não se trata apenas de mudança de nomenclatura pois o pátrio poder era discricionário, e, ao se transformar em autoridade parental, contém direitos-deveres-responsabilidade, não no interesse dos titulares, mas no interesse do destinatário, para o presente e para o futuro.

Na legislação francesa e canadense, a autoridade parental conjunta já é a regra e a autoridade parental unilateral a exceção.

O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre homem e mulher, e o superior interesse da criança, que deve ter a sua vida organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais próximo ao que era, enquanto o casal conjugal existia concomitantemente ao casal parental..

É razoável supor que a presença de pai e mãe devem ter freqüência rítmica, dada a importância desta participação na ampla responsabilidade de formação dos filhos.

O exercício conjunto da guarda dos filhos é a forma mais coerente e que melhor atende às crianças. Respeitando a fixação da residência habitual das crianças, o outro genitor terá os filhos em sua companhia, como por exemplo, levar regularmente à escola, verificar as lições da semana, pernoitar com os filhos ao menos uma vez durante a semana etc. Enfim, estreitar a intimidade e cultuar o afeto.

Em síntese, a guarda compartilhada permite equilibrar direitos, deveres e responsabilidades, e o mais importante, atendendo ao interesse dos genitores e das crianças.

O Novo Código Civil e a Guarda Compartilhada.

O novo Código Civil Brasileiro não prevê a guarda compartilhada, porém, nesse momento histórico do Direito Civil pátrio impõe-se promover um debate aberto, em prol do aperfeiçoamento da legislação que regerá as relações privadas dos brasileiros. É preciso salientar que uma Lei só é legítima se corresponder à rede de direitos subjetivos subjacentes às relações jurídicas que a norma vai regular. Nada pode ser interpretado contrário ao melhor interesse da criança, conceito amadurecido com o advento do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente.

O novo Código Civil, no artigo 1.584, traz importante inovação quanto ao instituto da guarda. Referindo à sua detenção em favor de um dos cônjuges insere um critério noteador, explicitando que a mesma será atribuída a quem revelar melhores condições. Assim, elimina-se a tendência de atribuição da guarda à mãe, exclusivamente, para criar um sistema de comparação entre as condições de cada genitor para ter a atribuição de guarda. Seguramente, os movimentos associativos que se organizam para discussão e estudo da regulação da guarda compartilhada, muito contribuirão para influenciar o legislador para que seja instituída legalmente a guarda compartilhada. Afinal, é preciso prever uma solução para a constatação de que ambos os genitores têm idênticas condições para a educação e formação dos filhos menores.

Há uma reconhecida conquista de espaço, ainda tímida, na tentativa de adoção da guarda compartilhada, proporcionando à criança a convivência com o pai e com a mãe em caráter equilibrado, de acordo com o princípio constitucional de proteção da dignidade humana, que assegura à criança o direito de conviver com pai e mãe, em igualdade de condições.

A guarda compartilhada rompe com o sistema de guarda única, exclusiva, beneficiando a criança com um relacionamento mais íntimo entre ela e ambos os pais. Ademais, a genitora, que normalmente fica com a guarda única, na guarda compartilhada distribui melhor as responsabilidades, liberando-se para outros projetos pessoais, capacitando-se para a realização pessoal.


Organização da Guarda Compartilhada: a Mediação Familiar Interdisciplinar.

Embora a guarda compartilhada, ou conjunta, desponte como o regime ideal para reger as relações de pais e crianças após a ruptura do casal parental, segundo a doutrina e a experiência advindas do direito comparado, sua organização envolve limitações por pressupor a existência de um mínimo de comunicação qualificada entre os genitores.

O único e novíssimo instrumento apto a estabelecer essa comunicação indispensável para a organização da guarda compartilhada é a Mediação Familiar Interdisciplinar.

O fundamento primordial da Mediação é a ética. O dever de assistência à pessoa em situação de perigo é ponto fundamental da moral universal, sobre a qual se funda a “Declaração dos Direitos do Homem”, que prevê a responsabilidade de cada um por seu semelhante.

Esse princípio de moral universal obriga o operador do Direito a recomendar a Mediação aos litigantes, pois, o dever de não ingerência nas relações privadas cessa no preciso momento em que nasce o risco de não assistência. A omissão à responsabilidade pelo próximo pode ser tipificada como omissão de socorro.


Ademais, tomando-se como fonte de direito comparado a Convenção Européia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança , de 25 de janeiro de 1.996, o artigo 13 deste estatuto recomenda a Mediação e outros métodos de resolução de conflitos de interesse da criança, é de rigor organizar a guarda compartilhada pelo método da Mediação.

A guarda compartilhada assegura uma convivência mais igualitária com ambos os genitores, diminuindo a angústia e o sofrimento dos filhos e do genitor destituído da guarda, em virtude da separação. Por outro lado, facilita a inclusão dos filhos no convívio com os pais e seus novos relacionamentos na medida em que recuperam a capacidade de reconstrução da vida afetiva.

A guarda exclusiva acaba criando uma hierarquia entre os genitores – guardião e visitante. Na guarda compartilhada não há um genitor com maior poder.

O que se constata, com freqüência, é que uma guarda compartilhada bem organizada, em que a responsabilidade pelos efetivos papéis no contexto familiar são bem assumidos, pais e filhos tornam-se mais próximos e participantes do que antes da separação, quando as discórdias do casal conjugal tomavam o espaço das relações paterno-filiais.

A comunicação adequada do casal parental evita conflitos de lealdade, em que os filhos se sentem traidores do pai ou da mãe, quando se sentem felizes com aquele que é inimigo do outro genitor. Há uma sensível diminuição do uso dos filhos como mísseis balísticos colocados nos ataques ao ex-cônjuge.

Ambos os genitores participam mais direta e igualitariamente dos critérios de imposição de limites e proibições próprios a cada idade, e das gratificações que, em geral, são mais intensas nos momentos de lazer, atribuídos ao genitor visitante, quando a guarda é exclusiva.

Ademais, o desenvolvimento da criança é muito mais harmônico, em virtude do convívio com o gênero masculino e feminino, paterno e materno, facilitando os processos de socialização e identificação.

É claro que tanto a Mediação como a guarda compartilhada têm limites, não se aplicando a determinados casos. O principal impedimento é a ausência de disponibilidade de um dos genitores em exercer a guarda compartilhada, por se sentir incapaz de assumir responsabilidades parentais. Sentem-se também, naturalmente, desmotivados a participarem de uma instância de Mediação. Em tais casos, o Judiciário pode exercer importante papel na conscientização do genitor pouco preparado para assumir a responsabilidade parental. A pressão do limite da lei e do valor simbólico do jurídico sobre o indivíduo pode desencadear uma atitude mais adulta e capaz de aceitar a ajuda ofertada pelo Juiz, desde que este tenha conhecimento e domínio do método da Mediação.

É inadequado propor guarda compartilhada e Mediação Familiar quando um dos genitores é portador de distúrbio psíquico grave, que pode oferecer insegurança à criança.

Conclusão

Dada a especialidade de que se reveste a guarda compartilhada, não há como ser determinada por sentença judicial, pois, seu descumprimento seria obviamente inexeqüível.

Assim, para que a guarda compartilhada seja eficaz e atenda aos interesses da criança e de seus pais, na busca de melhor convívio, atenuando o sofrimento advindo da ruptura da vida conjugal, é preciso contar com o apoio da Mediação Interdisciplinar, que tem por objeto o resgate da responsabilidade parental, pelos filhos e por eles próprios – pai e mãe – homem e mulher.


A guarda compartilhada pode ser um aprendizado longo, com fases difíceis, segundo a dinâmica familiar à qual se destina. É importante salientar, porém, que só se desenvolverá e passará a ser sugerida e aceita como proposta quando juizes e advogados se dedicarem a uma formação mais humanista do Direito de Família capacitando-se para lidarem com o sofrimento humano. Somente quando alçados a tal nível estarão aptos a forjar a esperança, onde reina o desespero.

Em síntese, a guarda compartilhada é a expressão do afeto desenvolvido e reconhecido pelos pais, pelos filhos e pelos operadores do Direito, reconhecendo o potencial humano para uma atuação criativa de aplicação das normas jurídicas.

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