GUARDA COMPARTILHADA É O MESMO QUE GUARDA ALTERNADA?
Dia 27 próximo passado ocorreu a III Jornada Psicanálise e Direito promovido pela Sociedade Brasileira de Psicanálise de São Paulo (Diretoria de Cultura e Comunidade) e o Instituto Brasileiro de Direito de Família (Comissão de Relações Interdisciplinares). De um lado a Sociedade de Psicanálise se abre para questões sociais e institucionais para além do consultório e do divã, do outro, o IBDFAM estimula o pensamento interdisciplinar congregando psicanalistas, desembargadores, advogados, psicólogos e interessados em geral.
Gostaria de reservar este espaço para pensar e ampliar a questão da guarda compartilhada que foi trazida na fala da Dra. GISELLE CÂMARA GROENINGA que pertence a ambas as instituições promotoras. Dentre as várias questões que ela abordou, realçarei a distinção, oportuna, que faz entre guarda compartilhada e guarda alternada.
Isto me remete a uma situação em que fui procurado no meu consultório por um pai em processo de separação. Este homem não havia saído de casa ainda, mas estava decidido a tal. Tinham uma filha em comum de dois anos. Sua dúvida era se seria adequado solicitar legalmente a guarda compartilhada.
Em primeiro lugar, discutimos a distinção entre guarda compartilhada ou conjunta e guarda alternada. Muitas vezes, quando se pensa naquela pensa-se em implementá-la em relação à criança na forma de uma divisão tempo-espacial de 50% com o pai e 50% com a mãe (Algo como de domingo a quarta com um e quarta a sábado com o outro). A primeira coisa importante a ressaltar: guarda compartilhada não se limita à questão da posse física da criança. Cito as palavras de um operador do direito para não ficarmos apenas no registro da psicologia.
A guarda compartilhada, de possível aplicação em nosso direito, deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que a criança tem uma residência principal (na casa do pai ou na casa da mãe) – única e não alternada – próxima ao seu colégio, aos vizinhos, amigos, clube, pracinha, que define ambos os genitores, do ponto de vista legal, como os detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Ela é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e é também bem-sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que essas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.
(Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada, 1999, p. 443 apud FACHIN, R. 2002)
Isto não quer dizer que o esquema de dividir o período de estadia da criança nas residências paterna e materna não possa funcionar. Em uma pesquisa realizada com 24 famílias e suas 32 crianças residentes na área da Baía de São Francisco (EUA) metade das famílias tinha crianças em esquema de rodízio, como mencionado acima. STEINMAN, a autora, cita o exemplo de Judy, de oito anos, cujos pais moravam em uma distância de menos de 5 quilômetros de distância.
Aos sábados, Judy era apanhada pelo seu pai na casa de sua mãe e ficava com seu pai até a manhã da próxima terça-feira, quando ela ia para a escola. Judy era apanhada pela mãe após o seu programa de atividades pós-escola (day care programa) com quem permanecia até o sábado. Como a maioria das crianças na amostra pesquisada, Judy freqüentava a mesma escola e o mesmo programa de atividades pós-escola independente do fato de estar com o pai ou a mãe.
Pois bem, a guarda compartilhada é antes de tudo um princípio no qual o que se ressalva é a responsabilidade conjunta do poder familiar de ambos os pais. Ou seja, não há primazia de um dos pais (o guardião) no que diz respeito às escolhas feitas em nome da criança. Isto se traduz por uma igualdade de direitos em resolver as condições básicas de sobrevivência da criança: onde mora, onde estuda (escola tradicional, construtivista, pedagogia Waldorf etc.), quem é seu médico (alopata, homeopata), quem são seus amigos etc. Ou seja, assume-se que a responsabilidade pela diretriz da vida da criança seja de ambos os pais.
Esta compreensão também é defendida por BRITO (1999, 2002), professora e pesquisadora carioca, quando correlaciona a importância da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança da ONU (1989) e a mudança das legislações de vários países, a partir da década de 90, tornando o exercício unilateral da guarda uma exceção. A autora cita os países da França, Suécia e Inglaterra como exemplos (BRITO, 2002). Discorrendo sobre a guarda compartilhada a autora se reporta ao entendimento de Villeneuve :
Villeneuve explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decisões importantes para as crianças, de ordem médica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religião, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitação oficial ao relacionamento do pai, que não possuía a guarda, com os filhos. Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que não convive com os filhos reforçar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descendentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criança, deve ser resguardado o direito de ser educado por pai e mãe. (p. 444-445)
Vale dizer que foi feita também pela GISELLE uma ressalva quanto ao termo visita em relação às crianças – que este termo seria mais adequado em relação ao ex-cônjuge cujos laços de intimidade se transformaram em laços de interesse comum em relação aos filhos, mas não em relação ao vínculo que une pais/mães não-guardiães aos seus próprios filhos.
Penso que seria oportuno contrapor o princípio da guarda compartilhada ao seu revés: a guarda regulamentada. Ora, no momento que se provoca o Judiciário, na figura do Juiz, para legislar sobre a forma, freqüência e circunstâncias em que pais/mães e filhos se encontrarão fica colocada para fora, atribuída a um terceiro as prerrogativas, antes legais e “naturais” dos pais. Admitamos, e nós como psicólogos em contato com pais e mães em litígio o sabemos bem, não é fácil para homens e mulheres em processo de separação que “sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade”, como condiciona o jurista anteriormente citado. Isto é uma conquista que depende do fator tempo e do esforço dos interessados, além das próprias limitações dadas pelas características de personalidade em jogo.
A Psicanálise nos lembra que o ser humano busca alcançar os objetos fugidios do seu desejo sob as forças da Pulsão de Vida e Pulsão de Morte. Enquanto princípios que governam o psiquismo não se trata de moralizar e dizer que aquele é bom e desejável e este é ruim e abolível. Em Psicanálise, pelo menos para aqueles que se convencem da força destas duas figuras metapsicológicas, não se trata de enaltecer uma em detrimento da outra, mas constatá-las, levá-las em consideração no manejo clínico e na compreensão do fenômeno humano. Faço a mesma comparação em relação à guarda compartilhada e a guarda regulamentada. O princípio de cooperação naquela é condição necessária em muito maior grau do que na outra modalidade. Concordo que enquanto modalidade preferível na vigência da separação dos pais fosse a guarda compartilhada ao invés da guarda unilateral, a forma ainda mais comum e “natural” aplicada nos foros brasileiros. Contudo, a necessidade da regulamentação, em maior ou menor nível, sempre será necessária, em tese pelo Juiz, em função de certas famílias em certos momentos de vida. Como psicólogo judiciário e psicanalista penso que precisamos aprofundar maiores pesquisas empíricas que nos tragam subsídios de como enfrentar os desafios que as separações e recasamentos freqüentes colocam aos sujeitos contemporâneos.
Gostaria de encerrar esta breve articulação de idéias e leituras inspiradas pelo evento com um trecho de uma canção chamada Train in the distance composta por Paul Simon em 1981. Peço a licença ao leitor para colocar a letra sem tentar traduzi-la por falta de competência. A lembrança desta canção me veio em sua conexão com os movimentos de homens e mulheres que compartilham momentos de vida juntos – tema de nossa discussão.
Two disappointed believers
Two people playing the game
Negotiations and love songs
Are often mistaken for one and the same
Now the man and the woman
Remain in contact
Let us say it’s for the child
With disagreements about the meaning
Of a marriage contract
Conversations hard and wild
But from time to time
He makes her laugh
She cooks a meal or two
Everybody loves the sound of a train in the distance
Everybody thinks it’s true
Everybody loves the sound of a train in the distance
Everybody thinks it’s true
SIDNEY SHINE
Psicólogo Judiciário
Psicanalista
NOTAS
1. On Saturday, Judy was picked up by her father at her mother’s house and stayed with her father until the following Tuesday morning when she went to school. Tuesday afternoon, Judy was picked up at her after-school day care program by her mother, with whom she remained until the following Saturday. Like most of the other children in the study, Judy attended the same school and day care program, regardless of which parent she was staying with (STEINMAN, 1981, p. 407).
2. Art. 9º - Separação da Família:
É direito da criança ser cuidada pelos pais, exceto quando o interesse da criança torne necessária a separação. A criança separada da família tem o direito de manter contato direto com os pais. Se foi o Estado que promoveu esta separação, ele será responsável por garantir seus direitos, e possibilitar revisão no processo (Apud BRITO, 1999, p. 74).
3. Villeneuve, Catherine. Choisir son divorce. Belgique: Marabout, 1994 (Apud BRITO, 2002, p. 444-445).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRITO, L. M. T. Criança: Sujeito de direitos em Vara da Família? In: ALTOÉ, S. (Org.) Sujeito do Direito, Sujeito do Desejo. Direito e Psicanálise. Rio de Janeiro: Revinter, p. 73-84, 1999.
______________. Impasses na condição da guarda e da visitação – O palco da discórdia. In: Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, p. 433-447, 2002.
FACHIN, R. Em busca da família no novo milênio. In: Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, p. 59-69, 2002.
STEINMAN, S. The experience of children in a joint-custody arrangement: A report study. In: Amer. J. Orthopsychiat., v. 51, n.º 03, p. 403-414, 1981.
SIMON, P. Train in the distance. In: Hearts and Bones. São Bernardo: EMI-ODEON/Warner Bross Records, 1983
Gostaria de reservar este espaço para pensar e ampliar a questão da guarda compartilhada que foi trazida na fala da Dra. GISELLE CÂMARA GROENINGA que pertence a ambas as instituições promotoras. Dentre as várias questões que ela abordou, realçarei a distinção, oportuna, que faz entre guarda compartilhada e guarda alternada.
Isto me remete a uma situação em que fui procurado no meu consultório por um pai em processo de separação. Este homem não havia saído de casa ainda, mas estava decidido a tal. Tinham uma filha em comum de dois anos. Sua dúvida era se seria adequado solicitar legalmente a guarda compartilhada.
Em primeiro lugar, discutimos a distinção entre guarda compartilhada ou conjunta e guarda alternada. Muitas vezes, quando se pensa naquela pensa-se em implementá-la em relação à criança na forma de uma divisão tempo-espacial de 50% com o pai e 50% com a mãe (Algo como de domingo a quarta com um e quarta a sábado com o outro). A primeira coisa importante a ressaltar: guarda compartilhada não se limita à questão da posse física da criança. Cito as palavras de um operador do direito para não ficarmos apenas no registro da psicologia.
A guarda compartilhada, de possível aplicação em nosso direito, deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que a criança tem uma residência principal (na casa do pai ou na casa da mãe) – única e não alternada – próxima ao seu colégio, aos vizinhos, amigos, clube, pracinha, que define ambos os genitores, do ponto de vista legal, como os detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Ela é inovadora e benéfica para a maioria dos pais cooperativos e é também bem-sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que essas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.
(Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada, 1999, p. 443 apud FACHIN, R. 2002)
Isto não quer dizer que o esquema de dividir o período de estadia da criança nas residências paterna e materna não possa funcionar. Em uma pesquisa realizada com 24 famílias e suas 32 crianças residentes na área da Baía de São Francisco (EUA) metade das famílias tinha crianças em esquema de rodízio, como mencionado acima. STEINMAN, a autora, cita o exemplo de Judy, de oito anos, cujos pais moravam em uma distância de menos de 5 quilômetros de distância.
Aos sábados, Judy era apanhada pelo seu pai na casa de sua mãe e ficava com seu pai até a manhã da próxima terça-feira, quando ela ia para a escola. Judy era apanhada pela mãe após o seu programa de atividades pós-escola (day care programa) com quem permanecia até o sábado. Como a maioria das crianças na amostra pesquisada, Judy freqüentava a mesma escola e o mesmo programa de atividades pós-escola independente do fato de estar com o pai ou a mãe.
Pois bem, a guarda compartilhada é antes de tudo um princípio no qual o que se ressalva é a responsabilidade conjunta do poder familiar de ambos os pais. Ou seja, não há primazia de um dos pais (o guardião) no que diz respeito às escolhas feitas em nome da criança. Isto se traduz por uma igualdade de direitos em resolver as condições básicas de sobrevivência da criança: onde mora, onde estuda (escola tradicional, construtivista, pedagogia Waldorf etc.), quem é seu médico (alopata, homeopata), quem são seus amigos etc. Ou seja, assume-se que a responsabilidade pela diretriz da vida da criança seja de ambos os pais.
Esta compreensão também é defendida por BRITO (1999, 2002), professora e pesquisadora carioca, quando correlaciona a importância da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança da ONU (1989) e a mudança das legislações de vários países, a partir da década de 90, tornando o exercício unilateral da guarda uma exceção. A autora cita os países da França, Suécia e Inglaterra como exemplos (BRITO, 2002). Discorrendo sobre a guarda compartilhada a autora se reporta ao entendimento de Villeneuve :
Villeneuve explica que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas decisões importantes para as crianças, de ordem médica ou escolar, a respeito de viagens ou sobre religião, devem ser tomadas por ambos os pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitação oficial ao relacionamento do pai, que não possuía a guarda, com os filhos. Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que não convive com os filhos reforçar os sentimentos de responsabilidade junto a seus descendentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criança, deve ser resguardado o direito de ser educado por pai e mãe. (p. 444-445)
Vale dizer que foi feita também pela GISELLE uma ressalva quanto ao termo visita em relação às crianças – que este termo seria mais adequado em relação ao ex-cônjuge cujos laços de intimidade se transformaram em laços de interesse comum em relação aos filhos, mas não em relação ao vínculo que une pais/mães não-guardiães aos seus próprios filhos.
Penso que seria oportuno contrapor o princípio da guarda compartilhada ao seu revés: a guarda regulamentada. Ora, no momento que se provoca o Judiciário, na figura do Juiz, para legislar sobre a forma, freqüência e circunstâncias em que pais/mães e filhos se encontrarão fica colocada para fora, atribuída a um terceiro as prerrogativas, antes legais e “naturais” dos pais. Admitamos, e nós como psicólogos em contato com pais e mães em litígio o sabemos bem, não é fácil para homens e mulheres em processo de separação que “sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade”, como condiciona o jurista anteriormente citado. Isto é uma conquista que depende do fator tempo e do esforço dos interessados, além das próprias limitações dadas pelas características de personalidade em jogo.
A Psicanálise nos lembra que o ser humano busca alcançar os objetos fugidios do seu desejo sob as forças da Pulsão de Vida e Pulsão de Morte. Enquanto princípios que governam o psiquismo não se trata de moralizar e dizer que aquele é bom e desejável e este é ruim e abolível. Em Psicanálise, pelo menos para aqueles que se convencem da força destas duas figuras metapsicológicas, não se trata de enaltecer uma em detrimento da outra, mas constatá-las, levá-las em consideração no manejo clínico e na compreensão do fenômeno humano. Faço a mesma comparação em relação à guarda compartilhada e a guarda regulamentada. O princípio de cooperação naquela é condição necessária em muito maior grau do que na outra modalidade. Concordo que enquanto modalidade preferível na vigência da separação dos pais fosse a guarda compartilhada ao invés da guarda unilateral, a forma ainda mais comum e “natural” aplicada nos foros brasileiros. Contudo, a necessidade da regulamentação, em maior ou menor nível, sempre será necessária, em tese pelo Juiz, em função de certas famílias em certos momentos de vida. Como psicólogo judiciário e psicanalista penso que precisamos aprofundar maiores pesquisas empíricas que nos tragam subsídios de como enfrentar os desafios que as separações e recasamentos freqüentes colocam aos sujeitos contemporâneos.
Gostaria de encerrar esta breve articulação de idéias e leituras inspiradas pelo evento com um trecho de uma canção chamada Train in the distance composta por Paul Simon em 1981. Peço a licença ao leitor para colocar a letra sem tentar traduzi-la por falta de competência. A lembrança desta canção me veio em sua conexão com os movimentos de homens e mulheres que compartilham momentos de vida juntos – tema de nossa discussão.
Two disappointed believers
Two people playing the game
Negotiations and love songs
Are often mistaken for one and the same
Now the man and the woman
Remain in contact
Let us say it’s for the child
With disagreements about the meaning
Of a marriage contract
Conversations hard and wild
But from time to time
He makes her laugh
She cooks a meal or two
Everybody loves the sound of a train in the distance
Everybody thinks it’s true
Everybody loves the sound of a train in the distance
Everybody thinks it’s true
SIDNEY SHINE
Psicólogo Judiciário
Psicanalista
NOTAS
1. On Saturday, Judy was picked up by her father at her mother’s house and stayed with her father until the following Tuesday morning when she went to school. Tuesday afternoon, Judy was picked up at her after-school day care program by her mother, with whom she remained until the following Saturday. Like most of the other children in the study, Judy attended the same school and day care program, regardless of which parent she was staying with (STEINMAN, 1981, p. 407).
2. Art. 9º - Separação da Família:
É direito da criança ser cuidada pelos pais, exceto quando o interesse da criança torne necessária a separação. A criança separada da família tem o direito de manter contato direto com os pais. Se foi o Estado que promoveu esta separação, ele será responsável por garantir seus direitos, e possibilitar revisão no processo (Apud BRITO, 1999, p. 74).
3. Villeneuve, Catherine. Choisir son divorce. Belgique: Marabout, 1994 (Apud BRITO, 2002, p. 444-445).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRITO, L. M. T. Criança: Sujeito de direitos em Vara da Família? In: ALTOÉ, S. (Org.) Sujeito do Direito, Sujeito do Desejo. Direito e Psicanálise. Rio de Janeiro: Revinter, p. 73-84, 1999.
______________. Impasses na condição da guarda e da visitação – O palco da discórdia. In: Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, p. 433-447, 2002.
FACHIN, R. Em busca da família no novo milênio. In: Família e Cidadania. O Novo CCB e a Vacatio Legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, p. 59-69, 2002.
STEINMAN, S. The experience of children in a joint-custody arrangement: A report study. In: Amer. J. Orthopsychiat., v. 51, n.º 03, p. 403-414, 1981.
SIMON, P. Train in the distance. In: Hearts and Bones. São Bernardo: EMI-ODEON/Warner Bross Records, 1983