GUARDA DOS FILHOS - PROPOSTA DE LEI PAILEGAL
O crescente número de divórcios e separações conjugado à enorme mudança nos papéis desempenhados pelos membros da família contemporânea, não nos permite ficar alheios aos problemas advindos da postura tradicional de nosso Poder Judiciário que, não incentiva a continuidade de convívio da criança com os genitores após a ruptura da vida em comum dos pais.
Enquanto a família permanece unida, a criança desfruta do convívio dos genitores. Após a ruptura da vida em comum do casal, ou na hipótese da criança não ser concebida dentro de uma união estável, nossa legislação prefere o modelo de conceder à um genitor a guarda da criança, determinando ao outro meros direitos de visitas, nos moldes de finais de semanas alternados, quebrando, assim, a continuidade das relações familiares e não permitindo a plenitude do processo de procriação que se estende após o nascimento, em detrimento a criança e ao genitor afastado.
Na Inglaterra e nos EUA foi abolido o termo direito de visitas ao genitor não detentor da guarda, porque este traz em si uma limitação, preferindo estas legislações termos como direito de convivência ou visitação expansiva e isto se dá pelo entendimento que um pai não deve visitar o seu filho, e sim obter uma convivência que satisfaça uma continuidade das relações.
Nestas legislações presume-se que o melhor para uma criança é a convivência mais estreita possível com os genitores, abandonando a idéia de ser apenas a mãe necessária para a formação do indivíduo.
Além destas noções acima, estas legislações trazem um outro modelo de guarda de filhos, com o fim de garantir uma ampla convivência com os pais, que é denominada como guarda compartilhada ou conjunta. Este modelo de guarda comportam duas sub-classificações:
1)Guarda compartilhada/conjunta legal ou jurídica: onde os pais permanecem unidos nas principais decisões da vida do filho.
2)Guarda compartilhada/conjunta física ou material: onde os pais permanecem em igualdade ou quase igualdade de tempo em companhia com a criança.
Estas mudanças ocorridas nestes países foram feitas com o intuito de abolir a idéia da guarda única, tendo em vista que mostram que a criança afastada da convivência de um dos genitores, traz em sua formação problemas diversos. O genitor afastado, perde também, pela criança não poder herdar eficientemente as experiências e conhecimento adquiridos na geração do genitor.
No Brasil, ainda adota-se a tradicional tendência de conceder a guarda a um dos genitores, onde geralmente a preferência é dada a mãe e resta ao pai os direitos de visitas, nos moldes de finais de semanas alternados, no qual favorece o paulatino afastamento do pai na relação com o filho, com grandes desvantagens para ambos, principalmente à criança.
É perceptível em nosso país uma tendência à solucionar estes problemas, com a edição de três projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e visam autorizar a guarda compartilhada, além do pioneirismo de alguns julgadores que incentivam e concedem este tipo de guarda, independente da autorização expressa da lei.
O conceito, entretanto, de guarda compartilhada é pouco conhecido no Brasil e entre aqueles que a conhecem não existe consenso quanto a sua conceituação e definição. Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida como aquela em que os pais dividem a convivência com a criança, sem existir, contudo, duas residência para o filho. Já, outros, acreditam que este tipo de guarda sempre pressupõe a existência de duas residências para a criança. Há, ainda, aqueles que somente aceitam a guarda compartilhada legal ou jurídica.
A guarda compartilhada/conjunta legal ou jurídica já está autorizada em nossa legislação, principalmente diante do novo Código Civil, que determina expressamente que o genitor, não guardião do filho, perderá a companhia deste, permanecendo com os direitos e deveres do poder de família.
Dois destes projetos de lei pretendem autorizar a guarda compartilhada/conjunta somente diante do acordo do casal, na hipótese de composição amigável, não esclarecendo o conceito de guarda compartilhada, se a jurídica ou a física.
Fazer uma alteração legal para introduzir a guarda compartilhada/conjunta somente na hipótese de acordo do casal é algo desnecessário, tendo em vista que a lei do divórcio, ou mesmo o novo código civil que entrará em vigor em janeiro de 2003, determina que será sempre observado o acordo do casal, quanto à guarda dos filhos, sendo desnecessária qualquer alteração de lei para o exercício deste tipo de guarda, quando estiver o casal de comum acordo.
Um casal que percebe a grande necessidade da convivência dos dois na formação do filho não precisa de lei expressa a autorizar o arranjo que julgar necessário.
Nossa legislação deve socorrer os filhos de casais que não conseguem encontrar um acordo, seja através da autorização legal para a guarda compartilhada/conjunta diante de um litígio, seja definindo como melhor interesse da criança uma maior elasticidade nos direitos de visitas, autorizando uma convivência estreita com os genitores, independente do tipo de guarda adotado.
Precisamos, nestes casos, obter um mecanismo que maximize a convivência da criança com os seus dois genitores.
Muito se discute quanto à conveniência de ser adotado este modelo de guarda conjunta na hipótese de litígio. Um dos projetos de lei que tramitam no congresso nacional que contempla a adoção da guarda compartilhada, faz esta autorização, porém não acata a tese de guarda compartilhada com alternância de residência.
Aqueles que discordam da adoção da guarda conjunta diante de um litígio do casal, acreditam que a criança terá muitos prejuízos ficando exposta aos desentendimentos de seus pais.
Cumpri discutir se o problema ao qual estas crianças ficarão expostas é maior que aqueles ocasionados pelo afastamento de um dos genitores. Vale saber também se não estamos incentivando estas disputas diante de uma tendência ao privilégio de uma das partes.
Nossa atual legislação, não privilegiando a convivência contínua dos pais com a criança, preferindo o modelo de guarda única, com grande tendência à preferir sempre a mãe em detrimento com o pai, traz em si uma desigualdade entre as partes, e isto favorece a disputa e o litígio. Como temos leis que não colocam as partes em igualdade, o conflito será sempre a regra e a conciliação e o acordo a exceção.
Em alguns estados americanos é conceituado como o melhor interesse da criança a convivência com os pais. Com isto, aquele que pretende obstar a convivência da criança com a outra parte é tido como não apto a exercer uma guarda única.
No Brasil já existem alguns julgados que repudiam o obstáculo aos direitos de visitas, criado pelo guardião da criança, e inverteram a guarda ao outro genitor, como resposta ao repúdio por esta prática. Este tipo de entendimento não deveria ser exceção e sim regra.
Se o casal estiver em litígio com uma igualdade de direitos, poderão utilizar-se da mediação, que é uma forma de solução de conflitos familiares que obtém ótimos resultados para todos. Se permanecermos com esta postura de não observarmos que estas diferenças de direitos dificultam qualquer possibilidade de acordo, continuaremos contribuindo para os infindáveis litígios nas varas de família.
Nossos legisladores perceberam a necessidade de serem alterados alguns dispositivos legais, com o fim de autorizar o modelo de guarda compartilhada. Mas as alterações até o momento oferecidas por estes, não irão trazer uma mudança significativa que vise excluir ou ao menos minimizar os problemas advindos da prática da guarda única.
Conclusão
É necessário fazer outras alterações na legislação que:
1. equipare os direitos dos pais
2. defina o conceito de "interesse da criança" e baseie os julgamentos com enfoque neste interesse também.
3. pressuponha que o melhor para criança e para os pais é a convivência com os dois, e que a parte que se opõe a este arranjo, prove adequadamente as razões de seu desacordo.
4. pressuponha a Guarda Compartilhada como sendo também a permanência da criança com o casal, dando-se pela convivência efetiva proveniente da alternância de residência.
5. que determine o uso de mediação em caso de litígio.
6. substitua o termo “Direito de visitas” por “Direito de convivência”
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